Sentencia Civil Nº 215/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 228/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 228/10

Nº Procd. Civil : 37/09

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Verbal

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 215

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA .

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO

En la ciudad de ZAMORA, a 4 de noviembre de 2010.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de JUICIO VERBAL ALIMENTOS 0000037 /2009 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2010, en los que aparece como parte apelante, Héctor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ, asistido por el Letrado D. JESUS FERNANDEZ BRAGADO., y como parte apelada, Eva , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. M BELEN ALVAREZ ANTON, asistido por el Letrado D. Mª ASCENSION RABANILLO ESCUDERO, y como apelado no opuesto el MINISTERIO FISCAL REFERENCIA, sobre custodia, régimen de visitas y alimentos del menor.

Siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 7 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alvarez Antón en nombre y representación de Dª Eva frente a D. Héctor , representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez, debo acordar la adopción de las siguientes medidas: 1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, sujeto a la patria potestad de ambos progenitores, a la madre, pudiendo el padre tenerlo en su compañía fines de semana alternos durante dos horas el sábado y dos horas el domingo, que a falta de acuerdo será desde las 17:00 horas a las 19:00 horas, así como en el mismo horario, las tardes de los miércoles, debiendo tener lugar las recogidas y entregas del menor en el Punto de Encuentro de Zamora. 2.- En el momento en que el menor comience con su escolarización el régimen de visitas pasará a ser el siguiente: el padre tendrá derecho a tener a su hijo en fines de semana alternos, desde las 19:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo. Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades, correspondiendo cada año y cada una de ellas alternativamente al padre o a la madre, debiendo asignarse al padre la elección los años pares y a la madre los impares. 3.- Fijar en concepto de alimentos para el hijo menor Danny con cargo al padre D. Héctor la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros) que deberá abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que la madre designe al efecto y que se actualizarán anualmente conforme al IPC que se fije por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

Esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 1 de marzo de 2010 , cuya Parte Dispositiva dice: "ACUERDO : Suplir la omisión contenida en el Fallo de la sentencia, la cual debe recoger entre las obligaciones del padre, la de contribuir a los gastos extraordinarios escolares, sanitarios o de cualquier otra índole del menor por mitad con el progenitor bajo cuya custodia se encuentra."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado, fue admitida la misma como es de ver en auto de fecha 6 de septiembre de 2010, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de noviembre de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Héctor , se impugnan los siguientes pronunciamientos: 1.- La atribución de la guarda y custodia a la madre. 2.- Régimen de visitas fijado a favor del padre. 3.- El quantum de la pensión de alimentos a favor del hijo menor por importe de 250€/mes y no, los 175/200€ que considera proporcionales

SEGUNDO.- Se impone comenzar por el estudio de los motivos de impugnación relativos a la guarda y custodia del menor y, consecuentemente, el régimen de visitas a fijar a favor del progenitor a quien no se le otorgue la guarda, discrepando el padre en cuanto al establecido en la sentencia, insistiendo en esta alzada, como ya lo hiciera en la instancia, en caso de que no se le otorgue la guarda y, en su defecto, que se permita a los abuelos ir a recoger al menor al punto de encuentro.

Comenzando por la guarda y custodia del menor, que solicita el padre, es necesario partir, como hacen diversas Audiencias (vid por todas SAP Burgos de 4 noviembre 2008 , Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel; SAP Cuenca de 20 diciembre 2006 , Pte: Fuente Honrubia, Fernando...) que su atribución "debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés del hijo menor, auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1.990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; en el mismo sentido, este principio se encuentra recogido tanto en la Constitución Española EDL 1978/3879 (artículo 39 ) como en el Código Civil EDL 1889/1 (artículos 90, 92, 103, 154 , etc.) y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre protección jurídica del menor EDL 1996/13744 . Desaparecido el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que la separación matrimonial no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Superada, tras la reforma operada por la Ley 11/1990 , la anterior preferencia que otorgaba el artículo 159 del Código Civil EDL 1889/1 en orden a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, en la actualidad deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a otros parámetros pues, partiendo de la base de igualdad en que se encuentra, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879 ), deberá determinarse cual de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe evitarse separar a los hermanos tal y como dispone el artículo 92 del Código Civil EDL 1889/1 (en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de abril de 2005 EDJ 2005/153918 ). El Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, es decir, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para tal desarrollo, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad. De importancia fundamental es, sin duda, la exploración que el propio Juzgador haga de los menores a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 párrafo segundo del Código Civil EDL 1889/1 EDL 1889/1 y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor EDL 1996/13744 . Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guarda y custodia a uno de los progenitores han cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución, siendo también reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entre ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años. Esta norma tan rígida ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar, con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores, tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legitima, como que, ante las imputaciones a, las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es con cuál de los progenitores se ha de producir un mejor desarrollo del menor. Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas (en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 10 de mayo de 2001 EDJ 2001/41996 )".

Partiendo de las anteriores consideraciones y de que ninguno de los progenitores tiene un derecho preferente respecto al otro, pues superado ya el criterio legal favorable a las madres, tanto el padre, como la madre, tienen un igual derecho-deber para asumir la custodia ordinaria de los hijos en las situaciones de crisis de la pareja, a tenor de la prueba obrante en autos y de la practicada en esta instancia, alcanza esta Sala las siguientes conclusiones:

1ª.- Que desde que comenzó el procedimiento en enero de 2009, y a tenor de las medidas provisionales acordadas en su momento, por auto de 07/04/09, el menor Danny, ha convivido con la madre por lo que un cambio en lo relativo a la guardia y custodia podría afectarles de forma negativa.

2ª.- Que las relaciones del menor con el padre, dadas las desavenencias que vienen manteniendo los progenitores no han sido uniformes, como se viene a admitir en la propia contestación, es más, pueden calificarse de convulsas las relaciones entre progenitores, dando lugar, incluso a incumplimiento del régimen de visitas por el padre, con la consiguiente condena penal.

3ª.- Consta que el menor, nacido el 27/07/07, siempre ha vivido con su madre

4ª Del Informe Social emitido por la Trabajadora Social, resulta que no hay ninguna circunstancia invalidante para la atribución a uno u otro de la custodia del menor, si vien se ponen una serie de condicionantes a la madre de continuar con la custodia (debe ser mas independiente en la toma de decisiones, reorganizar el espacio en la casa y que se acomode mas al menor...)

5ª.- En el Informe que realiza la Psicóloga del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Menores, con relación al padre, de 29 años, destaca una personalidad dependiente, compulsiva, histeriforme y ciertos delirios psicóticos, y cree poder llevar a cabo la crianza del menor con ayuda de sus padres y entorno familiar. Por su parte la madre, de 34 años, que tiene una hija de 15 años, de una anterior relación, que presenta actitud poco colaboradora, es inmadura. En definitiva, como puede verse de ambos informes, ambos progenitores tiene déficit personales como carencias afectivas.

A la vista de lo expuesto, y a pesar de las carencias de ambos progenitores, no se considera errónea, la atribución del hijo a la madre, como la ha vendido haciendo hasta ahora, máxime cuando la madre, si bien tiene, con el padre una serie de deficits (dependencia de la madre, introvertida, no comunicativa) según los informes no la inhabilita para el ejercicio de la guarda. Por lo tanto no procede alterar la atribución que de la guarda y custodia se efectúa en la resolución impugnada, decayendo, así el primer motivo del recurso, a la vista del contenido de los informes, considerando como más beneficioso para el mismo la adecuación y continuidad de la situación preexistente. No se olvide, además, que el padre, dada su profesión y turnos rotativos, le sería difícil atender en el horario normal al menor

TERCERO.- Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos (vid artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución), dada la naturaleza de la materia, que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada, siendo clara su provisionalidad, el principio de buena fe debe presidir este derecho junto con la natural colaboración de ambos progenitores, correspondiendo al Juzgador, en defecto de acuerdo de los cónyuges, como ocurre en la presente litis, decidir sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el mismo. En este sentido y a la vista del artículo 160 del Código Civil se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia al derecho de visita, no como un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene sólo por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94 del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo.

Por otro lado, a la vista de los principios y naturaleza que rige el derecho de visitas, en casos de dificultad, como se da en la presente litis, no impide que pueda establecerse un régimen de visitas gradual o progresivo con la finalidad de que el padre y el hijo mantengan una relación paterno filial normal, ya que el ejercicio de la patria potestad implica que los padres y los hijos se conozcan a fin de que éstos tengan un desarrollo adecuado de su personalidad. Una de las características de estos regímenes de visitas es el conocimiento gradual - de ahí su denominación - del progenitor no custodio con su hijo, lo cual presupone que se establezcan períodos de visitas, que se van incrementando, de menos a más, hasta que el contacto sea normal. Ahora bien, tal circunstancia implica obligaciones para ambos progenitores. Por un lado, el progenitor custodio debe velar porque se cumpla el régimen de visitas y no debe impedir su ejercicio o influir en el hijo (directa o indirectamente), mientras que el progenitor no custodio debe procurar ver al hijo, conocerlo y comunicarse con él de forma frecuente, especialmente durante los períodos del sistema de visitas. Del mismo modo sucede cuando se establece un régimen de visitas de carácter restrictivo, ya que, en todo caso, la extensión del derecho de visitas y sus limitaciones deben responder siempre al principio de salvaguardar el interés del menor, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio.

En el caso enjuiciado, debe tenerse en cuenta la edad del menor y la profesión del padre no observándose en el fijado en sentencia error de apreciación de la Juzgadora, si bien debe adicionarse, pues no hay oposición de la madre, que la entrega en el punto de encuentro pueda hacerse a los padres del recurrente, que debido a su horario por turnos (es vigilante de seguridad), a veces le resultaría difícil acudir a recogerlo.

CUARTO.- Con relación a la pretensión alimenticia a favor del hijo menor, por el progenitor se impugna el quantum de los mismos establecidos en la resolución de instancia en la cantidad de 250€ y sostiene que deben fijarse en una cantidad que oscile entre los 175/200€ al mes, a la vista de los gastos que dice tener (préstamo hipotecario, coche, gastos de comunidad...) que le dejan libre unos 400€.

Previo a la determinación de la cuantía de los alimentos, es necesario recordar que la pensión alimenticia, a favor de los hijos, tiene por finalidad cubrir las necesidades de los mismos y para su determinación es necesario tener en cuenta, no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos, sino también, las necesidades de los hijos, que vendrán determinadas, entre otros factores por su edad, sin olvidarse, que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquéllos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos. La contribución de ambos progenitores debe ser en forma mancomunada y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como reseñan las artículos 93 y 145 del Código Civil y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil , es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción.

Con carácter previo se impone conocer cuales son los ingresos del progenitor masculino, así, se dice, pues en autos no se aporta ningún soporte documental, si bien es cierto que en la impugnación del recurso no se contradice en este extremo lo manifestado por el recurrente, que trabaja como guarda de Seguridad y percibe unos ingresos de 1000€, teniendo gastos fijos de hipoteca, comunidad... Por su parte, el menor Danny, para quien se solicitan los alimentos, en la actualidad tiene poco mas de 3 años, sin que conste llevarlo a guardería u otro gasto extraordinario, fuera del alimento y vestido ordinario, por lo que se considera adecuada fijar como pensión, acorde con los ingresos del padre y necesidades del menor la de 200€

QUINTO.- En cuanto a las costas, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada y estimándose parcialmente el recurso, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación de Héctor , debemos revocar parcialmente la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2009 , aclarada por Auto de 1 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Zamora en el Proceso Verbal 37/2009 , en los siguientes extremos:

1.- Mantener el régimen de visitas establecido en la Sentencia de instancia, adicionando, que los padres del apelante podrán acudir al punto de encuentro a recoger al menor.

2.- Fijar como pensión compensatoria, a favor del menor Danny y con cargo a Héctor , la suma de 200€ al mes

Todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta alzada y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.