Sentencia Civil Nº 215/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 198/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00215/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2011

SENTENCIA Nº 215

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de Junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000722 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante y demandada reconvenida la entidad APLIDEC MORTEROS, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN, y asistida por el Letrado D. MARCO LAPIDO TORRADO, y como parte demandada apelante y demandante reconvencional, la entidad SOMIGASA, S.L., representada por el procurador D. JOSÉ A. CABOT LLAMBÍAS, y asistida por la Letrado Dª. EVA MARÍA BUSTAMANTE POLANCO; como parte demandada apelada la entidad PROYECTOS E INVERSIONES LASA CONSTRUCCIONES, SL (PROINLASA), representada por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, y asistida por la Letrado Dª. CONCEPCIÓN CRISTOBALENA JORQUERA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2010, cuyo fallo dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Nicolau Rullán actuando en nombre y representación de Aplidec Morteros SL, condenando a las demandadas, Somigasa, SL, representada por el Procurador Sr. Cabot Llambías y a Proyectos e Inversiones Lasa Construcciones, SL, representada por el Procurador Sr. Tortilla Tugores, a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 15.278,96 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legales correspondientes a contar desde la fecha de interposición de demanda, sin perjuicio del os previstos en el artículo 576 de la LEC y sin imposición de costas causadas.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante entidad APLIDEC MORTEROS, S.L. y de la parte demandada la entidad SOMIGASA, S.L., se interpuso recuso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebro deliberación y votación en fecha 14 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO .- Son hechos concordados por ambas partes: A) Que la entidad Proyectos e Inversiones Lasa Construcciones SL es la entidad promotora de un complejo de 87 viviendas en la zona de Son Dameto de Palma, compuesta de dos bloques, el primero con siete escaleras y el segundo con dos. B) La entidad Somigasa SL es la constructora de este complejo de viviendas, y subcontrató a la entidad Aplidec Morteros SL, la mano de obra de enfoscado, acabado maestreado y fratasado en paramentos exteriores para pintar, aportando el material dicha constructora; las facturas se efectuarían el día uno de cada mes con la medición de la obra efectuada el mes anterior y con emisión de un pagaré a 30 días desde la fecha, y a 12,50 euros el metro cuadrado. C) Aplidec Morteros inició sus trabajos en la obra en el mes de febrero de 2.008 y los concluyó en el mes de octubre del mismo año, y se fueron devengando facturas mensuales, de las cuales Somigasa SL reconoce no haber abonado el importe de las tres últimas, por un total de 21.212,92 euros, alegando deficiencias en los trabajos realizados. Según medición total de 29.09.2.008 (folio 26) se actuó sobre 4.755,10 m2 (4.755,10 menos 86,88) y en otra medición de octubre de 2.008 (folio 97) sobre 313,3 m2, y ello en el bloque de siete escaleras. D) La entidad Aplidec SL remitió burofax reclamando la aludida suma debida, y fue contestado que no se abonaba por existencia de deficiencias en la obra.

Sobre tales bases, en la demanda inicial, la entidad actora reclama la aludida suma a Somigasa por aplicación de las normas generales de los contratos, y a la promotora Proinlasa en virtud del artículo 1.597 del CCi , y destaca que las deficiencias son una burda excusa para no pagar, pues existían dificultades económicas en dicha empresa.

La entidad Somigasa reconoce el importe de la suma adeudada, pero se opone a su pago por existencia de numerosos defectos de los que dice avisó al Sr. Rogelio , representante de la actora en Palma, con fallos en la aplicación del mortero y en los revestimientos de la fachada; que ha tenido que pagar a terceros por trabajos que deberían haber sido hechos por la entidad actora; se trata de un supuesto de exceptio non adimpleti contractus que autoriza a rebajar la suma reclamada y retrasar el pago. Interpone demanda reconvencional fijando el importe de las reparaciones en 17.679,92 euros, de modo que únicamente adeudaría 3.533 euros, y aporta una extensa documentación sobre el importe de reparaciones.

En la contestación a la reconvención se niega la existencia de dichas deficiencias; que Somigasa no puso de manifiesto deficiencias hasta el acabado de los trabajos en octubre de 2.008, y con posterioridad a la reclamación de cantidad por burofax, con ausencia de todo requerimiento anterior; no se determina el origen ni el alcance de las mismas; no consta prueba gráfica o técnica sobre el origen relevancia o responsabilidad; se aporta una factura de reparación de fecha anterior a la que Aplidec acabara los trabajos, y se pretende de forma absurda incrementar los supuestos costes y perjuicios; se paga con un cheque de 26.01.09 una factura del día 31 del mismo mes; los dos últimos requerimientos de Proinlasa son de fecha posterior a la última factura de subsanación -1.04.2.009-; aportación de más facturas de pintura que las presentadas en medidas cautelares para intentar compensar mayor suma; niega relación de la factura de materiales con supuesta reparación.

En el acto de la audiencia previa por la representación de Somigasa se alega haber padecido un error en la factura presentada como documento nº 15 de la contestación por conceptos duplicados y rebaja la suma a compensar y adeudar 7.017,69 euros.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y descuenta a la suma reclamada el importe de 5.933,96 euros, por lo que el objeto de condena es de 15.278,96 euros, y se argumentan, como aspectos más relevantes, que las deficiencias serían una "exceptio non rite adimpleti contractus", pues es un incumplimiento parcial o defectuoso que autorizaría al dueño de la obra a solicitar la reparación de la misma o descontar su importe; expone una pormenorizada valoración de la prueba documental y testifical practicada para concluir en la acreditación de las deficiencias (fisuras), en base a las reclamaciones de la promotora, testificales de la dirección técnica de la obra y el testimonio del Sr. Teodulfo ; existencia de deficiencias probatorias en cuanto a las cantidades a rebajar, con falta de coincidencia entre las fechas de las facturas de reparación de fachada y de alquiler de grúa; los facturas de pintura del documento 14 no se corresponden con la cantidad de pintura suministrada y cuya compensación se pretende; inexistencia de informe pericial, falta de indicación del proceso de reparación de las fisuras de mortero, zonas afectadas, y finalmente únicamente admite las tres facturas presentadas por Don. Teodulfo por 2.000, 2.268,96 euros, y una partida de la factura del documento nº 14 por 1.665 euros, en total 5.933,96; no se admiten las demás por falta de coincidencia de fechas y no se puede saber si corresponden a otros trabajos de reparación necesarios en la urbanización o a la pintuela mismas de las diferentes fachadas; aplica el artículo 1.597 CC en relación con la entidad promotora y condena solidariamente a ambas entidades al pago de la suma de 15.278,96 euros de principal, y deniega la aplicación de los intereses de demora de la Ley 3/ 2.004 por incumplimiento defectuoso y reducción de suma reclamada.

Dicha resolución es apelada por las representaciones de la Aplidec SL y Somigasa SL, y conformada por Proinlasa SL, con lo cual queda fuera de la controversia de la alzada la acción subrogatoria del artículo 1.597 del CCi. Ambas entidades recurrentes reiteran en lo sustancial sus argumentos de primera instancia, y solicitan se estimen íntegramente sus pedimentos, así la constructora se muestra disconforme con la reducción de facturas, con alegación de que la fecha de las facturas no es pretexto para no llevar a cabo la compensación solicitada, y para realizar dichos trabajos eran precisos materiales y máquinas elevadoras; y la subcontratista resalta la inexistencia de requerimiento de subsanación, así como de documentación gráfica ni pericial que acredite la existencia de grietas y fisuras, así como sus causas.

SEGUNDO .- El aspecto esencial de la controversia es determinar si se ha acreditado la existencia de deficiencias en el contrato de ejecución de obra objeto de esta litis, negada por la parte actora y sostenida por las demandadas.

Es llamativa la ausencia de pruebas que pudieran considerarse habituales en situaciones de deficiencias en una obra, tales como requerimientos en forma escrita (faxes, burofaxes, etc.) con inmediación a la aparición de las deficiencias y dando la oportunidad para una subsanación; y, a la vez documentación gráfica (en especial fotos) y un dictamen de la dirección facultativa o de un perito expresivo de la deficiencia, de su extensión o alcance y posibles causas. Dicha ausencia no impide que tal hecho obstativo de la pretensión de la actora pueda acreditarse de otro modo, y en el caso que nos ocupa se presentan, tal como se indica en la sentencia de instancia, -y en la misma se les concede credibilidad-, unos faxes de la entidad promotora dirigidos a la constructora expresivos de un problema de fisuras, el testimonio de dos arquitectos técnicos de la dirección facultativa de la obra, y el testimonio del D. Teodulfo , ejecutor de la reparación.

La Sala ratifica en lo sustancial la valoración probatoria contenida en la sentencia de primera instancia, si bien tiene serias dudas en cuanto a las obras realizadas en septiembre de 2.008 aludidas en el recibo de 2.000 euros. Cabe destacar:

1) Existen faxes remitidos por la promotora a la constructora expresando deficiencias en las fachadas (documentos 8 a 11 de la contestación a la demanda) con las expresiones de "grietas en fachada" "descantillones en fachada de la escalera", en escalera 4 "descantillones en celosías", etc., siendo los faxes de fechas 13/01, 12/03, 1704, 5/05 de 2.009. Tienen el grave inconveniente de no fijar el alcance del defecto, en el contexto de una promoción con siete escaleras y 5.081,32 m2 de mortero realizado, parece "prima facie" que se trata de una lista de repasos en acabados previos a la entrega de los pisos a los compradores, y que, en cuanto a la parte de la obra que se dice realizada en septiembre, no habría ningún requerimiento previo de la constructora.

2) La prueba más decisiva son los testimonios de D. Juan Pedro y D. Pedro Antonio , ambos arquitectos técnicos integrantes de la dirección técnica de la obra, y empleados de la entidad promotora, quienes de manera rotunda aluden a la existencia de deficiencias, si bien son muy poco precisos en cuanto a su alcance. Así el Sr Juan Pedro refiere que aparecieron grietas y bastantes fisuras a lo largo de los edificios 1 a 7; que requirió a la constructora para que los reparase y fueron arreglados; son grietas de retracción del mortero por defecto de aplicación; que las mismas pueden aparecer a las pocas semanas, una vez aplicada se pintan y tardan más en aparecer; no puede ser por movimientos estructurales, pues aún ahora aparecerían más grietas y no las hay. El Sr. Pedro Antonio dice que aparecían las fisuras "por todas las fachadas", el motivo fue porque el mortero no se aplicó como decían los envases y con exceso de grosor, no siendo necesario realizar catas para llegar a dicha apreciación; las fisuras son debidas a un exceso de agua que produce retracción y sale a los pocos días.

3) Testimonio de D. Teodulfo , quien suscribe las facturas aportadas y dice que ha arreglado todas las fisuras que había en las siete fachadas. Dice que fue trabajador de la constructora, si bien ahora trabaja como autónomo. Si se examina el número de metros cuadrados, serían 389, de un total de 5.081, aproximadamente un 5%.

En cuanto a la valoración de la prueba testifical, es preciso recordar que la misma es de valoración discrecional del Juzgador, y en aplicación del artículo 376 LEC , se realizará conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran, y, en su caso, las tachas formuladas. Tal como se indicó en la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2.009 , "la propia Ley faculta al Juzgador para apreciar libremente las declaraciones del testigo,.... Las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en forma positiva alguna, siendo que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los Juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto de los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo..".

En el caso enjuiciado, y con la salvedad de las obras de septiembre, la Sala no aprecia ningún error en la valoración de dicha prueba por parte del Juzgador de instancia, incluso a pesar de que dichos testigos mantengan o hayan mantenido alguna vinculación con las partes, siendo muy relevante el de los dos integrantes de la dirección facultativa de la obra, sin que este hecho provoque que se llegue a la consideración de falta de credibilidad.

En cuanto a las objeciones expuestas por la representación de la actora principal, debemos reseñar: A) La recurrente pretende que la alegación de dichos vicios es una excusa para ocultar una mala situación económica, lo cual funda en la inexistencia de un requerimiento previo por escrito. Ciertamente, la sentencia nada dice sobre las pruebas presentadas por dicha parte respecto de una mala situación económica de la constructora, pero tal circunstancia es irrelevante a los efectos que nos ocupan. B) Del hecho cierto de que la carga de la prueba de las deficiencias corresponde a la parte demandada inicial y que con anterioridad al burofax reclamando el pago en noviembre de 2.008 no se había notificado por escrito la existencia de deficiencia alguna, de que en 29.10.2.008 se reprodujo un pagaré extraviado, y que el día 28.09.08 se produjo una medición de común acuerdo por ambas partes (al igual que otra de menor relevancia en octubre), no se extrae necesariamente la conclusión de inexistencia de defectos o de que se trata de una invención para rebajar el importe de una suma debida, sin perjuicio de la relevancia de hechos en cuanto a la determinación de la cuantía a la que asciende el arreglo de las deficiencias. C) Son irrelevantes el hecho cierto de que se pague una factura de 31 de enero con un cheque del día 26, dada la proximidad entre ambas fechas, así como la discordancia entre las fechas de las facturas de reparación y los medios auxiliares; presentación de más gastos en esta litis que en las medidas cautelares, sin perjuicio de su relevancia en cuanto a la determinación del importe de los trabajos. D) Es ciertamente extraño que se acompañen fax de requerimiento de la constructora de fechas posteriores a las facturas Don Teodulfo , así, a título de ejemplo el fax de 5 de mayo es posterior a la última factura reclamada de 5 de abril, y no se alega quien reparó las deficiencias aludidas en tal fax, que es también muy poco preciso en cuanto a la extensión del defecto.

Es llamativo que la primera factura Don. Teodulfo sea de septiembre de 2.008, esto es, una fecha anterior al acabado de los trabajos de la actora y de las mediciones de 29 de septiembre y la obra extra de octubre, y no se comprende como no se notifica de forma escrita a la actora, no se le da la oportunidad de subsanarlos cuando todavía sus operarios se hallan en la obra, y no se efectúa referencia alguna en las mediciones, y que se crucen faxes por las mediciones, pero no por las deficiencias. Y, si a ello le unimos la ausencia de todo requerimiento previo coetáneo a dicha fecha por parte de la constructora -el primer fax en orden cronológico es de 13 de enero de 2.009-, y las imprecisiones del testimonio de los técnicos de la obra en cuanto a fechas, lleva a esta Sala a una situación de duda. Sin embargo el testimonio Don. Teodulfo es concluyente sobre el particular. Debemos recordar que dicha persona se encargó del pintado de las fachadas, en actuación posterior a la ejecución del mortero, y si bien es posible que aprovechara tal labor para subsanar algunas grietas, cuando no se expresa con claridad su alcance, entendemos que se incrementa todavía más la duda sobre la primera factura, con la dificultad de separar lo que es obra de pintado y la subsanación de algunas fisuras. Sobre este aspecto, llama la atención que en la medición del documento del folio 26, se dice que se descuentan 86,88 m2 "correspondientes al arreglo efectuado en la fachada de la escalera", lo cual supone el reconocimiento de una deficiencia arreglado por Somigasa, y con dudas sobre si se trata de los trabajos del mes de septiembre Don. Teodulfo . Ante tal conjunto de datos, la Sala considera procedente reducir de la aludida factura el importe resultante de multiplicar los 86,88m2 de la medición a 15 euros el metro cuadrado, según factura del folio 214, lo cual suponen 1.303,20 euros, que más un IVA al 16%, (208,51 euros) en total 1.511,71 euros. Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación de la actora inicial y rebajar el importe de la indemnización por deficiencias en dicha suma. Por ello únicamente procederá la reducción de las facturas de los folios 215 y 218 y 488,29 euros de la factura del documento 12 de la contestación a la demanda, en total, 4.422,25 euros. Tras la compensación de dicha suma con la reclamada en la demanda inicial de 21.212,92 euros resulta un saldo a favor del actor de 16.790,67 euros.

TERCERO .- En cuanto al recurso de la parte demandada inicial, debemos dilucidar si nos hallamos ante una deficiencia relevante que implica una "exceptio non adimpleti contractus", o más accesoria -"exceptio non rite adimpleti contractus-. Sobre el particular, en la STS de 27 de marzo de 1.991 se indica que "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -; no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la finalidad de retrasar el pago de la cantidad reclamada, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, dada la finalidad meramente reparatoria, por cualquiera de los medios indicados, de la alegada excepción".

En la STS 14 julio de 2.003 se recoge que los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )." Por último, según la alegada STS 21 marzo 2.001 , "La respuesta casacional ha de partir de que la excepción de incumplimiento contractual exige que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o si hay incumplimiento de la parte actora contra la que opone, el mismo no haya sido causado por la parte demandada. Su efecto no es la absolución de esta última sino la paralización de la facultad de exigir hasta que la parte actora cumpla el contrato, o estar real, firme e indiscutiblemente dispuesta a cumplir. También es necesario que la excepción se oponga de buena fe; no será viable que se paralice la acción por incumplimiento de obligaciones accesorias o no principales, tal incumplimiento lo ha de ser de obligaciones cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato.".

La representación de Somigasa SL dice que nos hallamos ante un supuesto de "exceptio non adimpleti contractus", de modo que dicha parte queda facultada para no cumplir la prestación, pues la otra parte no ha cumplido lo pactado, que las deficiencias fueron graves, que se comunicó a la actora y al no hacer caso se contrató a terceros profesionales, y fue preciso adquirir material y máquinas elevadoras.

La Sala no comparte esta argumentación, pues si nos atenemos a las facturas aportadas por Don. Teodulfo , afectaría a 389 m2, o a 274 m2 si se descuenta la factura de septiembre, lo que, sobre un total de 5.081 m2 supone aproximadamente entre un 5 y un 7% del total, y del mismo modo si se compara el coste de la reparación considerado acreditado. Ante tal situación con falta de prueba sobre la extensión del defecto, consideramos que no reviste la gravedad suficiente para provocar una justificación del impago, y más cuando se puede aplicar una compensación judicial sobre una cantidad debida de importe notoriamente superior.

Dicha parte también discrepa de la rebaja que sobre las cantidades solicitadas se aplica en la sentencia de instancia por falta de coincidencia en las fechas de las facturas de las obras. Sobre este aspecto ratificamos la valoración probatoria de la sentencia de instancia, y si bien es cierto que tal reparación comporta la utilización de material y de grúas portátiles en cuanto a las ubicadas en zonas no accesibles desde el terreno, el desorden con que se presentan las facturas en relación con su fecha, y el hecho de que tales materiales y máquina auxiliar también pueden ser utilizados para el pintado posterior, nos lleva a una situación de duda, que conforme a un hecho cuya carga de la prueba recae sobre la parte demandada inicial, conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Tampoco procede aplicar el interés de demora de la Ley 3/2.004 por cuanto han existido deficiencias y un incumplimiento parcial imputable a quien reclama (art. 6 a) de la misma.

CUARTO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en relación con el recurso interpuesto por la actora inicial en virtud del art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada. Por el contrario procede imponer a Somigasa SL las costas derivadas de su desestimado recurso de apelación, en aplicación del mismo artículo y haber sido íntegramente desestimado.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán, en nombre y representación de la entidad Aplidec Morteros SL; y DESESTIMAR IDÉNTICO RECURSO interpuesto por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías en nombre y representación de la entidad Somigasa SL, ambos contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución , y en el único extremo relativo a la cantidad objeto de condena que incrementa y se fija en la suma de 16.790,67 euros, restando inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en relación con el recurso interpuesto por la entidad Aplidec Morteros SL. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

4) Se imponen a la entidad Somigasa SL las costas derivadas de su desestimado recurso de apelación. Se dará el destino legal al depósito efectuado para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.