Sentencia Civil Nº 215/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 749/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo 749/10

SENTENCIA Nº 000215/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a catorce de abril de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ , los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Valencia, con el nº 001414/2008, por "Instalaciones Valencianas de Ladryeso S.L." representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Susana Alabau Calabuig y dirigido por el Letrado D. Ignacio Ramos Montesa contra "Edificaciones Ferrando, S.A." representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Rosario Arroyo Cabria y dirigido por el Letrado D. Juan Luis Salazar Arjona, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por "EDIFICACIONES FERRANDO S.A."

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 17 de Valencia, en fecha 10 de Junio de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Procuradora Doña Susana Alabau Calabuig, en nombre y representación de la mercantil Instalaciones Valencianas de Ladryeso, S.L., contra la mercantil Edificaciones Ferrando, S.A., condenando a la citada demandada al pago de la cantidad de ciento setenta y tres mil quinientos cincuenta y siete euros con ochenta y cinco céntimos de euro (173.557,85 euros) , mas los intereses legales y costas procesales. DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil Edificaciones Ferrando, S.A., con condena de las costas causadas a la parte actora-reconvenida.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por "EDIFICACIONES FERRANDO S.A.", que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 11 de Abril de 2010.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Instalaciones Valencianas de Ladryeso S.L. ( Ivaly) formuló el 7 de Octubre de 2.008 y, con fundamento esencial en el artículo 1.091 del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra la también mercantil Edificaciones Ferrando S.A. (Edifesa), en reclamación de la cantidad de 173.557'85 euros. Esta exigencia traía causa del presupuesto suscrito entre partes el 9 de Agosto de 2.006 para el suministro y colocación de los tabiques de lateroyeso en la obra denominada Tabuenca promovida por la mercantil Inmobiliaria Nuevo Prado en el número 90 de la Avenida General Avilés de esta Ciudad, cuyo edificio se componía de un total de 120 viviendas, garajes y trasteros. La cifra reclamada de 173.557'85 euros respondía a la adición de 134.209'81 euros por los trabajos ejecutados en dicha obra y cuyas facturas resultaron impagadas, más otros 39.348'04 euros que también se adeudaban correspondientes al 5% de las retenciones practicadas ( 134.209'81 + 39.348'04 = 173.557'85). La mercantil Edificaciones Ferrando S.A. no sólo se opuso a la demanda, sino que además formuló reconvención interesando se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: A) Que se desestime la reclamación de la actora respecto del importe de las retenciones pendientes, por cuanto las mismas no se han devengado, ni son exigibles conforme a lo convenido en el contrato, sin que además concurra el resto de requisitos para su devolución. B) Que se desestime la reclamación de la actora del importe de las facturas A-39 y A-77, por cuanto las mismas obedecen a trabajos motivados por la mala ejecución de la propia parte actora, y, por tanto, no puede repercutirle el coste de los mismos. C) Que se declare que respecto del importe de facturas reclamadas en la demanda, que asciende a la cantidad de 118.551'62 euros, de conformidad con lo convenido en el contrato, el citado importe ha de ser destinado a pagar los gastos de reparación de los trabajos deficientemente ejecutados por la actora; condenándole a estar y pasar por dicha declaración, con todas sus consecuencias y D) Que se declare que el coste de reparación de los defectos que presentan los trabajos ejecutados por la actora-reconvenida recogidos en el informe pericial, ascienden a la cantidad de 218.853'80 euros; condenando a la actora-reconvenida a pagarle la diferencia entre la citada cantidad y el importe de las facturas indicadas en el párrafo anterior ( 118.551'62 euros), esto es, la cantidad de cien mil trescientos dos euros y dieciocho céntimos ( 100.302'18 euros), más los correspondientes intereses legales y las costas. La sentencia de instancia, de un lado, estimó la demanda formulada por Instalaciones Valencianas de Ladryeso S.L., condenando a Edificaciones Ferrando S.A. a pagarle la cantidad de 173.557'85 euros, más los intereses legales y las costas, y de otro, rechazó en su integridad la reconvención planteada por Edificaciones Ferrando S.A. con condena a dicha parte de las costas causadas.

SEGUNDO.- Esta resolución ha sido recurrida en apelación por Edificaciones Ferrando S.A. que ha interesado en la súplica de su escrito la revocación de la sentencia y la adopción de los siguientes pronunciamientos: A) Declarar que la actora- reconvenida es responsable de los defectos que presentaban las obras ejecutadas por la misma y recogidos en el informe pericial de esta parte y cuyo coste de reparación, de conformidad con el mismo, asciende a la cantidad de 218.853'80 euros. B) Desestimar parcialmente la demanda en cuanto a la reclamación de las facturas A-39 y A-77, por importe de 9.802'05 euros y 5.856'14 euros, respectivamente, por los motivos expuestos en el recurso. C) Declarar que el resto de las cantidades reclamadas en la demanda y acogidas en la sentencia de instancia, una vez deducido su importe, esto es, la cantidad de 157.899'66 euros ha de ser destinada a pagar los gastos de reparación de los trabajos deficientemente ejecutados por la actora y D) Como consecuencia de todo ello, debe condenarse a la actora-reconvenida a pagarle la diferencia entre el valor de reparación de los defectos ( 218.853'80 euros) y la cantidad antes indicada ( 157.899'66 euros), esto es, la cantidad de sesenta mil seiscientos ochenta y cuatro euros y catorce céntimos ( 60.684'14 euros), más los correspondientes intereses legales y ello sin expresa imposición de costas. Estos pedimentos que no son coincidentes con los que en su momento indicó en su escrito de contestación y reconvención, tienen su fundamento en un doble motivo, de un lado, y por lo que atañe a la demanda, en la incongruencia omisiva y falta de motivación en relación a la pretensión de desestimación parcial de aquélla respecto de la reclamación de las facturas A-39 y A-77, así como en la infracción del artículo 1.255 del Código Civil y de lo convenido por las partes en el contrato y, de otro, y en lo concerniente al rechazo de la reconvención, en la errónea valoración de la prueba, tanto en la apreciación equivocada de los medios expresamente recogidos en la sentencia, como en la omisión de otros, con un resultado contrario al del fallo. En lo que hace al primer motivo del recurso se ha de decir que la incongruencia omisiva o " ex silentio" se produce, según la jurisprudencia constitucional cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Esto es así, por cuanto para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo ser suficiente, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita una individualizada y expresa respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SS. del T.C. 91/95 , 56/96 , 58/96 , 85/96 , 26/97 y 124/00 ). En efecto, en la medida en que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas contraría el derecho a la tutela judicial efectiva, el examen de la concurrencia de incongruencia omisiva lesiva del mismo, requiere distinguir ( SS. del T.C. 91/95, de 19 de Junio , 212/99 de 29 de Noviembre y 23/00 de 31 de Enero ), entre las alegaciones de las partes en defensa de sus derechos o intereses y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si en orden a las primeras no es necesaria una respuesta explícita y pormenorizada, respecto de las segundas, esa exigencia se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita. En cualquier caso para que la queja fundada en incongruencia omisiva prospere, se hace preciso la constatación del efectivo planteamiento de la cuestión cuyo conocimiento y decisión se denuncia que el Tribunal ha eludido ( SS. del T.C. 172/97 de 14 de Octubre , 129/98 de 16 de Junio y 94/99 de 31 de Mayo ). En el supuesto que se examina esa omisión lo es en relación a las facturas A-39 y A-77, la primera de ellas de 31 de Enero de 2.008 e importe de 9.802'05 euros, corresponde a la segunda certificación de la obra por horas de administración ( documento número veinticinco de la demanda al f. 45), mientras que la segunda de 29 de Febrero de 2.008 e importe de 5.856'14 euros, se identifica con la tercera certificación de la obra por horas de administración ( documento número veintiséis de la demanda al f. 46). Sostiene la apelante que su oposición al pago de dichas facturas radica en que no obedecen a trabajos objeto del contrato celebrado entre partes el 20 de Octubre de 2.006 ( documento número uno de la contestación a los f. 300 al 305), sino a otros ejecutados por la demandante para subsanar las deficiencias que presentaban las obras que realizó y que, conforme a lo previsto en las estipulaciones 6ª a 9ª debían llevarse a cabo por Ivaly sin coste alguno para ella. El acogimiento íntegro de la demanda en los términos que se expresan en el fundamento cuarto, al indicar que " la demandada adeuda a la actora las facturas que se relacionan en el escrito de demanda por un importe de 134.209'81 euros" implica " per se" una desestimación implícita de ese pedimento, aunque no haya existido una respuesta concreta y particularizada sobre el mismo, que, por otra parte, y con arreglo a la doctrina jurisprudencial antedicha, resultaba innecesaria. La resistencia a dichas facturas, como se ha dicho, descansa en la circunstancia de que su contenido se refiere a trabajos para reparar deficiencias propias de Ivaly, cuando este extremo no está acreditado. De hecho, se arguye de contrario que todas las partes se reunieron en el mes de Diciembre de 2.007 alcanzándose el acuerdo de que Ivaly asumiría determinados repasos ( esquinas y rincones de pilares) y Edifesa el resto, y que los trabajos a que se refieren esas facturas se corresponden con los que la demandada asumió, como lo pone de manifiesto el dato de que los partes de una y otra ( documentos números tres al treinta y dos de la contestación a la reconvención a los f. 1.661 al 1.675 y treinta y tres al cuarenta y seis a los f. 1.676 al 1.682), estén suscritos por dicha contratista en prueba de conformidad, por lo que a la vista de todo lo expuesto, el motivo del recurso respecto de la estimación de la demanda habrá de decaer.

TERCERO.- El segundo motivo se refiere al rechazo de la reconvención que Edifesa entabló al atribuir a Ivaly una incorrecta ejecución de sus trabajos y cuyo coste de reparación era superior a la suma por ella debida, de ahí que interesase la compensación de dichas cantidades. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20-11-01 , siguiendo la doctrina sentada en la anterior de 14-7-80, el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la del cobro del precio a cambio de su entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. La excepción de contrato no cumplido que deriva de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , impide a la parte que incumplió su prestación reclamar de la contraria el cumplimiento de la suya, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 14-6-04 que la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre las prestaciones de las obligaciones sinalagmáticas, justifica que al incumplidor le pueda oponer el deudor requerido de pago la llamada "exceptio non adimpleti contractus", con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( SS. del T.S. de 22-10-97 , 21-3-01 , 17-12-02 y 21-3-03 ). Pero para que se produzca ese efecto, es necesario probar que el incumplimiento de la contraparte que reclama es de la suficiente entidad y de influencia tal en el equilibrio de las prestaciones, que impide obtener la debida contraprestación, por quebrar la reciprocidad. En armonía con lo anterior, es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que significa el daño originado por incumplimiento del demandante tiene la suficiente entidad para determinar que, si el otro contratante no quedara exonerado de su obligación, se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SS. del T.S. de 13-5-85 , 24-10-86 , 10-5-89 , 12-7-91 y 17-2-03 ). De igual manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-06 , declara que el contratante que pretenda ampararse en la excepción de contrato no cumplido, ha de probar que el daño originado tiene esa suficiente entidad, pues de otro modo, estaríamos en presencia de la "exceptio non rite adimpleti contractus " o de defectuoso cumplimiento, que no haciendo la prestación impropia para su destino, habría de dar lugar a subsanación por la vía de reparación "in natura" o por reducción del precio. Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 17-11-04 precisa que la " exceptio non rite adimpleti contractus" que es una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato y por ello no es admisible su empleo si provoca una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( SS. de 8-6-96 , 22-10-97 y 21-3-03 ). En consonancia con lo expuesto, Edifesa formuló reconvención al ser la valoración de las deficiencias que achacaba a Ivaly, superior a las cantidades que ella le reclamaba y cuya pretensión basó esencialmente en el contenido del informe pericial emitido por el Ingeniero Industrial Don Fermín y el Arquitecto Técnico Don Jon (documento número veintiuno al escrito de contestación a la demanda y reconvención a los f. 940 al 1.373), en el que se recoge hasta un número de doce las deficiencias encontradas y que en unión de los trabajos realizados por empresas sustitutas de Ivaly, daban una valoración total de 188.667'07 euros, que con el I.V.A. correspondiente, se incrementaba a la cifra de 218.853'80 euros.

CUARTO.- La demandante Ivaly no cuestiona la existencia de esos defectos, pero sí que le sean imputables, aduciendo, sin ánimo de exhaustividad, que la totalidad de las fisuras existentes en la obra fueron generadas por Edifesa, que la falta de nivel y planeidad y perpendicularidad traen causa de las deficiencias en el replanteo, asumiendo y subsanando las esquinas irregulares, que la demandada incumplió todos los pactos asumidos contractualmente, ya que no tuvo listos los tajos, ni los materiales precisos para su correcta ejecución, que hubo un desplome de la fachada, así como marcos mal falcados que tuvieron que ser arrancados. El juez " a quo " en el fundamento de derecho quinto entendió que existían pruebas suficientes que permitían concluir que la actora realizó la parte más costosa y difícil de la obra de forma correcta, si bien, no existía una prueba concluyente sobre el porcentaje de defectos que ello pudiese significar, máxime teniendo en cuenta que aquélla admitió la existencia de algunos defectos y que, como reconocen ambas partes, se fueron subsanando. La jurisprudencia viene declarando que si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene declarado ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), dicha valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a los litigantes. El tema de debate, a la vista de las posiciones mantenidas por las partes contendientes, no consiste tanto en determinar la existencia de defectos, como en dar respuesta a la interrogante sobre quien debe asumir su responsabilidad, y así se manifestó la actora en la audiencia previa, al decir que la cuestión discutida es la imputación de esas deficiencias ( 23' 47''), no que la demandada haya pagado las facturas que reclama ( 23' 57''). En relación a las pruebas practicadas en el acto del juicio, y a los efectos resolutorios que ahora interesan, se ha decir lo siguiente : A) El legal representante de Ivaly, Don Manuel Angel Garín Linares, manifestó que todos los defectos eran ciertos ( 30' 21'') y que no dejaba de reconocer que existieran, pero otra cosa es que le fuesen imputables y que en su gran mayoría no lo eran ( 30' 35''), admitiendo que toda la terminación de pilares, rincones y esquinas y el aplomado del pilar con ladryeso no estaba bien ejecutado por Ivaly ( 31' 57''), pero que el resto de defectos no le eran imputables ( 31' 54''). Añadió que sobre aquéllos asumieron su reparación, volviendo a rehacerlos y a cuadrarlos y que los arreglaron todos ( 32' 29''), negando, a su vez, que existan grietas ( 33' 00''), ya que el más pequeño movimiento en la obra puede provocar fisuras o microfisuras, pero no grietas ( 33 24''). B) El legal representante de Edifesa, Don Valentín Mercadillo Algaba dijo que no se pagó a Ivaly por problemas de repaso y de acabado, en suma, por problemas de obra ( 4' 58'') y que ellos han cobrado todo por parte de la propiedad (5' 23''), sin que judicialmente les haya reclamado nada ( 5' 50''). C) Como prueba testifical depusieron con dependencia laboral de Ivaly : 1) Don Juan Miguel que era el encargado ( 6' 54'') y que manifestó que todos los defectos eran imputables sólo a Edifesa ( 6' 43'') y 2) Don Belarmino que expresó que asumieron el repaso de la perpendicularidad de los pilares, las esquinas y los rincones porque no estaba replanteado por Edifesa ( 5' 35'') y que eso lo hicieron ( 6' 19''), si bien esa asunción de responsabilidad porque el pilar no estaba perfectamente perfilado no debieran haberlo hecho y exigir a Edifesa el replanteo previo ( 21' 47''), añadiendo que sabe que por la constructora se hicieron muchísimos mazazos ( 30' 10'') porque las directrices que tomaron en obra fue arreglarlo a base de mazazos ( 30' 13''). Como empleados de Edifesa lo hicieron : 1) Don Eulogio , que trabaja como Arquitecto Técnico ( 0' 56''), dijo que fue a mitad de la obra ( 1' 11'') y que llamó la atención a algunos electricistas, porque al ver que no les pasaba el macarrón, en vez de esperar que lo abrieran con la radial, daban dos golpes para pasar el cable, pero que eran casos puntuales ( 5' 55''), que las deficiencias de Ivaly eran de planeidad, escuadra, premarcos, puertas mal falcadas, defectos de cajas ( 2' 51''), paredes inclinadas ( 3' 59''), fisuras y grietas ( 4' 10''), garras ( 4' 50'') y que desde su punto de vista la mayoría son defectos de Ivaly ( 8' 29''), añadiendo que el replanteo nada tiene que ver con que el tabique esté curvado o desplomado ( 11' 20''). 2) Don Julián que trabaja como encargado ( 6' 11''), dijo que los cortes se hicieron con la radial y que los martillazos fueron puntuales (9' 02''), que algún golpe de maceta sí se veía ( 11' 05''), pero que no era generalizado ( 11' 23''), añadiendo que los trabajos de Ivaly presentaban desperfectos en el ladryeso, fisuras y en el falcado de cajas y garras ( 7' 29''), que la mayoría son achacables a la demandante, aunque no dice que alguno no fuese imputable a Edifesa ( 7' 42''). 3) Don Saturnino , también encargado de obra ( 1' 40'') expresó que los trabajos de Ivaly principalmente presentaban defectos del falcado de regatas y aristas en pilares ( 2' 35'') y falta de planeidad y trabas entre bloques ( 2' 44''), considerando que no son defectos de Edifesa, porque Ivaly era el tabiquero y el responsable de esos trabajos y 4) Don Juan Alberto , jefe de obra ( 1' 40'') admitió que acordaron pagar una cantidad alzada, pero que no se abonó porque no se hicieron los repasos pactados por parte de Ivaly ( 39' 12''), precisando que sólo los iniciaron ( 39' 41'') y que en el documento número once de la contestación ( f. 2.122 al 2.741), se contienen todas las incidencias ( 41' 50'') que comunicaron a la demandante. Dada la contraposición ofrecida por estos testigos, con dependencia laboral de una y otra parte, el juez " a quo" consideró que una prueba objetiva la constituía la declaración prestada por el promotor Don Clemente quien reconoció que todos los desperfectos eran debidos a los diferentes oficios que contrató la demandada y que quedaban reflejados en el libro de actas en fechas 5, 12 y 19 de Febrero de 2.008, añadiendo que los electricistas abrieron a mazazos agujeros para colocar cajas o pasar tuberías, provocando fisuras. En su declaración testifical indicó que conocía las deficiencias de la totalidad de la obra ( 10' 03'') que en el acta de 12 de Febrero de 2.008 se recoge que tenía constancia de que estaban golpeando los tabiques con macetas ( 12' 06'') y en la de 5 de Febrero se reflejan defectos de ejecución detectados y que para él eran imputables a Edifesa que era la contratista principal ( 11' 17''), si bien puntualizó que no había indagado después si las deficiencias eran achacables al contratista principal o al subcontratista ( 15' 47''), pues él exige responsabilidades a quien ha contratado ( 15' 52''). Asimismo, añadió que durante el proceso de ejecución detectó garras mal falcadas ( 17' 28''), falta de traba ( 19' 16''), desplomes en la tabiquería ( 19' 17'') aristas y esquinas mal ejecutadas ( 19' 24'') y defectos de escuadra ( 19' 24''). Así mismo alude la sentencia como factor relevante del fallo recaído, a la declaración testifical del Arquitecto Técnico de la promotora Don Ismael , quien indicó haber sido contratado por Inmobiliaria Nuevo Prado ( 24' 15''), que el replanteo lo hizo Edifesa ( 31' 48'') y que comprobaron que era correcto, pues si no, no lo hubiesen admitido ( 31' 55''), y que lo que no estaba bien se detectó y se corrigió ( 32' 15''), que los defectos eran imputables a Edifesa porque era el único contratista que tenían ( 26' 30''), que pegaban mazazos en las paredes ocasionando desperfectos ( 26' 48'' y 27' 45''), si bien cuando la actora abandonó la obra existían defectos de tabiquería ( 34' 33''). La constatación de la apertura de huecos a base de golpes, con las consecuencias que ello conlleva para la obra, viene recogida en las actas de 27 de Noviembre de 2.007 ( f. 1.541 al 1.543) donde se indica " se vuelve a insistir en que no se realizarán las aperturas de huecos para recibido de garras o cajas a base de golpes porque acaban todos los tabiques reventados y fisurados" ( f. 1.541) de 5 de Febrero de 2.008 ( f. 1.549 al 1.550) " se han abierto rozas con maceta" ( f. 1.550) y 12 de Febrero de 2.008 ( f. 1.544 al 1.548) " se ordena a la constructora que no se vuelva a realizar ninguna apertura en el tabique golpeando con maceta" ( f. 1.544 al 1.548), por lo que, a la vista de ello, no parece desacertada la decisión del juez " a quo". También se refiere la apelante a ciertos medios de prueba omitidos y no valorados en la sentencia, mas dicho alegato exige puntualizar que en esta materia rige el principio de valoración conjunta de la prueba ( SS. del T.S. de 23-2-99 , 25-9-01 , 8-4-03 y 3-2-04 , entre otras), resultando innecesario examinar pormenorizadamente todas ellas, ya que no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS. del T.S. de 18-3-94 , 7-11-94 , 19-12-96 , 9-6-98 , 31-12-98 y 6-7-04 , entre otras) y ello por cuanto la Constitución no garantiza que cada una de las practicadas haya de ser objeto de un análisis individualizado y explícito, sino que es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas ( SS. del T.C. 138/91 de 20 de Junio ), por lo que dicha denuncia no puede prosperar.

QUINTO.- Como se indicó en el fundamento jurídico tercero el planteamiento reconvencional de Edifesa se sustentó esencialmente en el informe pericial emitido por el Ingeniero Industrial Don Fermín y el Arquitecto Técnico Don Jon (documento número veintiuno al escrito de contestación a la demanda y reconvención a los f. 940 al 1.373), en el que recogen doce grupos de deficiencias encontradas : 1) Piezas mal colocadas. 2) Grietas. 3) Falta de nivel y planeidad. 4) Falta de perpendicularidad. 5) Esquinas irregulares. 6) Verticalidad de los marcos. 7) Ajuste y enrase del tabique al marco de la ventana. 8) Falta de traba. 9) Ausencia de huecos de tabique para cajas empotradas en punto de donde debería haberlos. 10) Cajas torcidas y sin alinear. 11) Instalación de alarma y 12) Garras y marcos no falcados, que unidas a los trabajos realizados por empresas sustitutas de Ivaly, daban una valoración total de 188.667'07 euros, que con el I.V.A. correspondiente, se incrementaba a 218.853'80 euros. Estableciendo en la conclusión de su informe que en la visita de inspección realizada ( en fechas comprendidas entre el 28 de Marzo y el 23 de Abril de 2.008), han detectado graves y numerosos defectos de ejecución por parte del industrial consistentes en grietas, falta de traba, falta de nivel en cajas, falta de planeidad, desnivel en el enrase con los marcos de puertas y ventanas, defectos de perpendicularidad y en general una ejecución descuidada y sin la mínima calidad exigible que afecta gravemente a la totalidad del trabajo ejecutado y que requiere de un elevado número de horas para repaso y reparación. ( f. 966). En el acto del juicio indicaron en relación a las piezas mal colocadas, que vienen machihembradas y que unas se enganchan con otras y que si están mal colocadas es que el enganche no se ha hecho bien o no se ha hecho recto o no ha quedado plano ( 5' 28'') y que ello es imputable a Ivaly y a una mala praxis del operario que las ha puesto ( 6' 00''), añadiendo que con el enlucido se tapa pero no se subsana (6' 45''), frente a la apreciación de la demandada de que éso no es ningún defecto, pues ninguno de los tabiques presenta ese problema tras el enlucido. Sobre las grietas y fisuras expresaron que las hay horizontales, que coinciden con la última hilada que va más al techo y que son las que más han visto ( 8' 30'') y luego otras verticales que están en el encuentro con otros tabiques y que no se han ejecutado correctamente porque aquél se mueve ( 8' 31'') y éso es porque el material de agarre no es el adecuado y permite que aparezca esa grieta ( 8' 39''), que están generalizadas en muchos paños ( 10' 15''). Pero al mismo tiempo reconocieron que es infrecuente que las ventanas se falquen a martillazos o a golpes ( 10' 34'') y que si alguna roza no se ha hecho con radial y se ha golpeado se ha podido producir alguna grieta ( 11' 11''), si bien en la zona de ventanas es donde menos rozas había ( 11' 20'') y que por eso han descontado algunas cantidades ( 11' 42'') y porcentaje ( 11' 50''). Mas lo cierto es que esa reducción no figura en el informe al menos de manera expresa, ni tampoco en él se hace alusión a este tema de los golpes. En punto a la falta de nivel y planeidad , admitieron haber contemplado sólo la horizontal y no la vertical ( 13' 25'') y se refieren a las panzas y abombamientos en pared ( 13' 49''), de las que es responsable quien ha colocado el yeso ( 14' 05''), que el replanteo dice donde tienen que ir los tabiques ( 14' 18''), pero que éso nada tiene que ver con esos defectos ( 14' 28''), ya que puede tener el replanteo recto y haber panzas y abombamientos ( 14' 37'') y si se ejecuta bien no tienen que aparecer esos defectos ( 14' 46''). La demandante trata de contrarrestar esa apreciación indicando que en el acta de 5 de Febrero de 2.008 se recoge que " se ha replanteado el tabique en dos tramos... lo que ha hecho que haya requiebros" ( f. 1.549). En orden a la falta de perpendicularidad dijeron que es imputable a quien ha ejecutado la tabiquería ( 17' 24''), frente a lo que de contrario se aduce que es debido al mal replanteo de los tabiques por parte de Edifesa. Respecto a la verticalidad en los marcos , indicaron que el oficial tiene que hacer el tabique y colocar su marco de madera ( 19' 12''), que lo tiene que colocar a plomo y que algunos marcos estaban desnivelados, desplomados e inclinados ( 19' 25''), siendo éso una mala ejecución ( 19' 29''), pero la demandante dice que en el acta de 12 de Febrero de 2.008 ( f. 1.545) se recoge lo siguiente: " se comprueba que se están cepillando los premarcos de carpintería de madera, para ajustar la medida de éstos a la de la carpintería, porque se había pedido de otro suministrador y más estrechos de lo necesario". Finalmente y en cuanto a la falta de traba , dijeron que salvo la vivienda piloto el resto estaba por lucir ( 22' 50'') y que si bien no eran muchas las esquinas que debían estar trabadas, sí que se apreciaban ( 22' 59''), deficiencia ésta que, asimismo, es rechazada por Ivaly, sobre la base de tener causa en las grietas longitudinales cuyo origen no le era imputable. El juzgador de instancia no ha tenido en cuenta dicho informe pericial, por considerar que aunque exhaustivo y extenso, reflejaba una serie de " violaciones groseras a la imparcialidad". El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), siendo, igualmente constante, la que declara que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de1-12-90, 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras). La jurisprudencia ha considerado que se vulneran las reglas de la sana crítica en los casos siguientes : 1º) Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( SS. del T.S. de 17-6-96 ). 2º) Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas o valorándolo incoherentemente ( SS. del T.S. de 20-5-96 ). 3º) Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas ( SS. del T.S. de 7-1-91 ) y 4º) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes, atenten contra la lógica y la racionalidad ( SS. del T.S. de 11-4-98 ), sean arbitrarios, incoherentes o contradictorios ( SS. del T.S. de 13-7-95 ) o lleven al absurdo ( SS. del T.S. de 15-7-88 ). El juzgador expresó en el fundamento jurídico quinto los motivos por los que se desvinculaba del mismo, a fin de evitar que su decisión pudiese ser tachada de arbitraria, aludiendo, entre otras razones, a la diferencia de valoración ciertamente ostensible que en él se realiza ( 188.667'07 euros) respecto de aquélla que en Febrero de 2.008 fijó el jefe de obra de Edifesa, Sr. Juan Alberto , como importe de las ejecuciones defectuosas a cargo de la demandante y que ascendían a 17.280 euros (f. 226). A su vez, reseñó que en el dictamen no se hacía ningún tipo de análisis sobre el origen de los defectos y sus causantes, así como a los numerosos faxes y burofaxes que se relacionan en el fundamento jurídico cuarto y que evidencian que si bien las partes reconocieron que debían realizarse repasos, no se pusieron de acuerdo en las personas causantes ni en quien debía asumir su ejecución, extremos éstos que el informe tampoco aclaraba.

SEXTO.- El juez de instancia manifiesta que en puridad no hubo un abandono de la obra por parte de la demandante, sino una interrupción en acudir a la misma debido a la falta de pago de la demandada, y en efecto, ésa es la razón que consta en la comunicación que hizo a Edifesa el 16 de Abril de 2.008 ( documento numero doscientos quince de la demanda a los f. 249 al 253). Las numerosas quejas que Ivaly dirigió a Edifesa sobre el modo en que se desarrollaba la obra quedan reflejadas en los faxes que, a título de ejemplo, se indican de 29 de Mayo de 2.007 ( documento número noventa y dos de la demanda al f. 90 en relación a la falta de replanteo y material), de 31 de Mayo de 2.007 ( documento número noventa y tres de la demanda al f. 91 sobre la falta de preparación del proyectado y de los premarcos de madera), de 7 de Junio de 2.007 ( documento número noventa y cinco de la demanda al f. 93 en relación al suministro de materiales), de 10 de Agosto de 2.007 ( documento número noventa y siete de la demanda al f. 95 reiterando la falta de material), de 9 de Noviembre de 2.007 ( documento número ciento setenta y ocho de la demanda al f. 176 en el que se insiste en los problemas de suministro de materiales en planta) y 16 de Noviembre de 2.007 ( documentos números ciento ochenta y uno y ciento ochenta y dos de la demanda a los f. 179 y 180, en el que de un modo más detallado se perfilan los problemas que se han ido presentando). La parte apelante manifiesta en su escrito de recurso que resulta sorprendente que formulándose reconvención interesando el coste de reparación de más de mil seiscientos vicios o defectos constructivos, distribuídos en doce grupos o categorías y que están sobradamente acreditados, se haya rechazado en su integridad, sin embargo, hay que decir al respecto: A) Que el planteamiento de reclamación ha sido total, esto es, se ha exigido, tanto en el escrito de contestación y reconvención como en el de apelación, la suma íntegra de la valoración contenida en el informe pericial, esto es, 188.667'07 euros, que con el I.V.A. da la cifra de 218.853'80 euros, cuando, de un lado, como se indica en el ordinal séptimo de la reconvención los costes que había tenido que soportar por la reparación de los vicios y defectos ascienden a 171.867'57 euros, conforme a las facturas aportadas como números diecisiete al diecinueve de la contestación ( f. 861 al 932), esto es, 46.986'23 euros menos que los que ahora se reclaman, y de otro, tampoco se han ofrecido otras cantidades alternativas, en función del resultado reflejado por la amplísima prueba practicada. B) Que ese informe se realizó en las visitas giradas entre el 28 de Marzo y el 23 de Abril de 2.008, cuando en ese período Ivaly todavía permanecía en la obra desarrollando trabajos, ya que no se marchó hasta el 16 de Abril, siendo factible que parte de esas deficiencias se hubiesen subsanado, como así indicó su legal representante en la prueba de interrogatorio. C) Que como se indica en el apartado 1) del informe pericial su objetivo era doble: Determinar tipo y magnitud de defectos en los tabiques de las viviendas del edificio Tabuenca y la valoración económica de las correcciones o reparaciones a efectuar, sin comprender, por tanto, el aspecto esencial del conflicto, cual es la atribución de responsabilidad de esas deficiencias y de hecho, nada se indica en el apartado 5 relativo a la conclusión, por más que en su extremo 4.2 sobre la valoración económica de las correcciones o reparaciones a efectuar, se diga que " estas reparaciones son atribuíbles a defectos de ejecución por parte de Ivaly " (f. 963). D) Es un hecho acreditado que muchos huecos se hicieron a base de golpes y macetazos, con la incidencia que ello pudo acarrear en relación a las fisuraciones en la tabiquería ( actas de 27 de Noviembre de 2.007, 5 y 12 de Febrero de 2.008, a las que antes se ha hecho referencia) y aunque los peritos manifestaron en el acto del juicio que en el capítulo de grietas habían descontado por esa razón algunas cantidades y porcentajes la realidad es que esa reducción no aparece en el informe. E) La valoración de las deficiencias es de 188.667'07 euros y descontados los 25.678'59 euros que representa el coste de los trabajos realizados por empresas sustitutas de Ivaly, la diferencia sería de 162.988'48 euros, sin embargo a pesar de la importancia de ese montante cuantitativo de los defectos, Edifesa como constructora de la obra ha cobrado todo por parte de la propiedad, sin que judicialmente les haya reclamado nada y F) Los daños y perjuicios indemnizables, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, son los que provienen de una conducta ilícita del agente y son constitutivos de un incumplimiento contractual culposo, con el cual se hallan enlazados causalmente ( SS. del T.S. de 26-9-00 , 10-12-02 y 7-7-08 ), de modo que la indemnización de daños y perjuicios, además de la existencia real de los mismos, exige cumplida prueba de la relación de causa efecto entre el incumplimiento y el daño o perjuicio, de modo que éste sea consecuencia de aquél ( SS. del T.S. de 5-3-09 ). Como expresa la SS. del T.S. de 19-2-09 , por todas, para la imputación de la responsabilidad, es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SS. del T.S. de 11-2-98 , 3-6-00 y 19-10-07 ) y esa prueba del nexo causal, a la que no alcanza la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, que debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SS. del T.S. de 14-2-94 y 3-6-00 ), y es claro que, con arreglo a lo anteriormente expuesto, no puede cabalmente afirmarse que esa probanza haya tenido lugar con la indiscutible certeza que la jurisprudencia exige, de ahí que, en atención a todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosario Arroyo Cabría, en nombre de Edificaciones Ferrando S.A. contra la sentencia dictada el 10 de Junio de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.414/08, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente cabe recurso de casación y/ o/extraordinario por infracción procesal que se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.