Sentencia Civil Nº 215/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 54/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 54/11

Nº Procd. Civil : 24/09

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 215

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 29 de julio de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 24/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro , RECURSO DE APELACION (LECN) nº 54/11 ; seguidos entre partes, de una como apelantesAXA SEGUROS Y CONSTRUCCIONES GUERRACONS, S.L. , representados por la Procuradora Dª EMMA ISABEL BARBA GALLEGO y dirigidos por el letrado D. LUIS FELIPE BARBA DE VEGA y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , NÚM. NUM000 - NUM001 yREALE SEGUROS , representados por la Procuradora Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORILLO , y dirigidos por el Letrado D. LUIS JAVIER PRIETO MARTÍN , y de otra como apelada D ª Irene , representada por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO y dirigida por el Letrado D. ADRIÁN LÓPEZ RODRÍGUEZ, sobre acción de responsabilidad extracontractual por daños.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE Toro, se dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Merino Palazuelo en nombre y representación de Dª Irene contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001, Reale Seguros Generales S.A., Construcciones Guerracons S.L. y Axa seguros , debo condenar y condeno a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 . Reale Seguros Generales S.A.,Construcciones Guerracons S.L. y Axa Seguros a pagar a la actora la cantidad de CUATRO MIL NO VECIENTOS SETENTA Y CINCO CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (4.975,75?), en concepto de indemnización, con más los intereses legales procedentes que en el caso de la aseguradora demandada serán los moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo , señalándose el día 5 de abril de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El primero de los recursos de apelación es el interpuesto por la Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 y Reale Seguros, que con carácter principal impugnan la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de responsabilidad de la Comunidad que se efectúa en ella.

En este sentido debemos señalar que debemos estar a los hechos recogidos en la demanda, que son junto con los que se recogen en la contestación, los que marcan los límites fácticos o el objeto del proceso. En este caso, la responsabilidad que se pretende en la demanda se basa en la demanda en las filtraciones de agua que se produjeron desde las terrazas del edificio, como consecuencia de la lluvia caída la noche del 17 de Junio de 2007 y en un momento en el que con cargo a la Comunidad de Propietarios, la empresa Construcciones Guerracons , S.L, estaba acometiendo obras de reforma de de las terrazas del edificio. Esdecir, lo que se está estableciendo en la demanda es que la Comunidad contrató a la constructora Guerracons, S.L. para que llevara a cabo las obras de reforma de las terrazas para evitar las filtraciones que hasta el momento se habían producido y que habían dado lugar a anteriores conflictos o controversias incluso judiciales. Estaríamos hablando, por tanto, de la imputación de la responsabilidad por culpa "in eligendo".

Respecto de la responsabilidad "in eligendo" a la que se hace referencia en el artículo 1903 del Código Civil , es doctrina jurisprudencial reiterada que para que prospere una acción por culpa «in vigilando» o «in eligendo», basada en el riesgo que comporta la utilización de la colaboración de otras personas para el ejercicio de una actividad que reporta beneficios, se requiere, entre otros presupuestos, que el agente causante del daño, al producirlo, actúe en el ámbito de las funciones correspondientes a esa persona a la que se imputa la responsabilidad, bajo su dirección, vigilancia y control , existiendo una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del daño y la persona a la que se exige esa responsabilidad [ Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 (Roj: S.T.S. 3908/2010 ), 14 de Mayo del 2010 (Roj: ST.S. 2287/2010 ) , 18 de julio de 2002 (Roj: STS 5461/2002, recurso 238/1997 ), 6 de mayo de 2000 ( RJ Aranzadi 3104 ), 26 de febrero de 1996 ( RJ Aranzadi 1595 ), 30 de octubre de 1991 (RJ Aranzadi 7246 ) y 7 de noviembre de 1.985 (RJ Aranzadi 5516)]. Consecuencia de lo anterior es que, como norma general, en aquellos supuestos en que el comitente encarga a una persona o empresa adecuadamente cualificada para ello , la realización de una obra , aquél no responde de los daños causados por la actuación negligente del contratista, «ya que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titular» [ Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 ( RJ Aranzadi 2053 ) , 29 septiembre de 2000 ( RJ Aranzadi 7534 ), 24 de julio de 2000 ( RJ Aranzadi 6474 ), 6 de mayo de 2000 ( RJ Aranzadi 3104 ), 18 de marzo de 2000 ( RJ Aranzadi 2018 ), 21 de noviembre de 1998 ( RJ Aranzadi 8817 ), 11 de junio de 1998 ( RJ Aranzadi 4678 ), 4 de abril de 1997 ( RJ Aranzadi 2639 ), 26 de febrero de 1996 ( RJ Aranzadi 1595 ), 27 de noviembre de 1993 ( RJ Aranzadi 9143 ) , 26 de noviembre de 1990 ( RJ Aranzadi 9047 ), 10 de mayo de 1986 ( RJ Aranzadi 2678 ), 9 de julio de 1984 ( RJ Aranzadi 3801 ), 7 de octubre de 1983 (R.J. Aranzadi 5314 ) y 4 de enero de 1982 (RJ Aranzadi 178), entre otras muchas].

La Comunidad de Propietarios actuó precisamente de la forma que le era exigible, es decir, contratando a una empresa constructora para la realización de las obras necesarias para la reforma de las terrazas, siendo la actuación negligente de ésta al no adoptar, cuando llegado el momento de interrumpir las obras al terminar una de las jornadas de trabajo , las medidas de protección necesarias para la evitación de filtraciones en el caso de que se produjeran lluvias durante el período de descanso. Por ello y aplicando la doctrina jurisprudencial antes referida, debe excluirse la imputación de la responsabilidad por culpa "in eligendo", dado que no estamos hablando de que la Comunidad actuara negligentemente en la elección de la empresa que iba a realizar las obras, como sucedería en el caso de que con anterioridad a la contratación hubiera datos que indicaran una posible incorrecta actuación por parte ella.

TERCERO .- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por Construcciones Guerra S.L. y AXA seguros, en el mismo no se niega ni la actuación negligente, ni el hecho de que como consecuencia de ella se produjeron filtraciones que afectaron al local en el que explota su negocio el denunciante, pero se niega que como consecuencia de ello se produjeran los daños que se reclaman en la demanda. Las alegaciones en las que se basa el recurso hacen referencia a que: 1) Que con anterioridad a estos hechos se habían producido en el año 2005 filtraciones que produjeron daños en el local, dando lugar a un procedimiento judicial en el que se llegó a un acuerdo entre el demandante y la Comunidad , indemnizando esta en la cantidad de 2.500 ?. 2) Que en el informe emitido por Facsimal se afirma que los daños se han producido en las mismas superficies que en aquel otro momento y posteriormente con anterioridad a las filtraciones imputadas a la negligencia de la constructora y que el informe emitido por peritaciones Velgar S.L. valoró los daños en la cantidad de 4.945 ,75 ?, incluyendo 1.100 ? de daños en la unidad condensadora que no constaba averiada en la primera visita. 3) Se afirma que el demandante reconoció que la indemnización abonada anteriormente por la comunidad de Propietarios no fue invertida en la reparación de los daños y se concluye que en todo caso habría que descontar esa cantidad con la que se repararían los daños preexistentes y 4) Que la peritación realizada por Reale valoró los daños en 597 ?.

La primera cuestión que debemos resolver es la de si como consecuencia de las filtraciones a que se hace referencia en la demanda se produjeron los daños reclamados, porque el hecho de que con anterioridad se hubiera indemnizado por daños como consecuencia de filtraciones y si se repararon o no los daños, resulta indiferente porque en el caso de que así se hubiera llevado a cabo, si las filtraciones afectaron a los mismos lugares se habrían producido daños indemnizables. La prueba de que los daños causados en paredes y techos se produjeron como consecuencia de las filtraciones del día 17 de Junio vienen dadas por el informe realizado por CSP para la entidad aseguradora del demandante, que parte de la explicación de haber comprobado los daños en fechas inmediatamente posteriores a las del siniestro y que acompaña el peritaje con las correspondientes fotografías en las que se observan los daños, se determinan cuales han sido estos que imputa a esas filtraciones y no a otras anteriores, corroborándose con las fotografías que esos daños tienen apariencia de recientes. Además gira una nueva visita al local unos años después y describe daños que no habían sido vistos en la visita inicial y que achaca a la misma causa pero que han aparecido posteriormente como consecuencia de la humedad del forjado de las terrazas. Es verdad que en el procedimiento de Ejecución de títulos judiciales 166/2006 existe una peritación de Dª Isidora en al que se describen los daños y que en una de las dos fotografías se ven daños en los lugares que aparecen también en las fotografías 1ª del folio 29 (pericial aportada por la actora) existen daños en paredes del pasillo de la cocina que no se describen en aquel informe, otros que no se fotografían y los de la segunda fotografía no son asimilables a los que se aprecian en las fotografías del informe de la actora. Por ejemplo los daños en los techos de los aseos aparecen en las fotografías con una mayor extensión y con humedad reciente , hay humedades descritas en el techo del restaurante y del bar que no de describen en aquel otro informe etc....

Frente a los argumentos dados por el perito en este informe pericial, se oponen otros como el de D. Serafin que actuó como perito contratado por la Compañía de Seguros Reale y el de servicios Periciales S.L. que fue contratado por la compañía de seguros AXA, en los que se mantiene que los daños existentes en el momento de sus visitas a consecuencia de este siniestro eran los que existían con anterioridad y se aportan unas cuantas fotografías (folios 115 y 114) que están realizadas más de un mes después de producirse el siniestro y que recogen parcialmente los daños dado que no se corresponden con todos los lugares y daños que se observan en las fotografías aportadas con la pericial de la actora y es el único perito que posteriormente visita el local y puede observar otros daños nuevos con la misma causa. Es por ello que entendemos que no ha concurrido error alguno en la valoración de las periciales y documentales.

Por su parte y en cuanto a los daños relativos a la válvula del gas de la cocina y a la unidad condensadora, entendemos que las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia no pueden se tachadas de ilógicas o irracionales dado que todos los peritos admitieron que esas averías podían producirse por humedad y que era posible que no se dieran hasta un momento posterior al de las filtraciones y como consecuencia de la humedad existente en la cocina.

CUARTO .- En relación con los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la alegación de incongruencia "extra petita" debe ser rechazada puesto que esos intereses son intereses Impuestos de forma imperativa por la Ley y su aplicación deviene de la misma y desde luego deben considerarse incluidos en la petición de condena al pago de intereses legales recogida en el escrito de demanda.

QUINTO .- En definitiva debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la Callle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 y Reale Seguros y desestimar la demanda formulada frente a ellos sin hacer expresa imposición de costas en atención a que la prueba ha sido esencial a la hora de determinar la responsabilidad de los mismos y desestimar el interpuesto por AXA Seguros y Construcciones Guerra S.L. con imposición de las costas. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en lso artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE TORO Y REALE contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia de Toro, en fecha 5 de abril de 2010 , en el Procedimiento Ordinario nº 24/09, revocamos dicha Sentencia y absolvemos a los recurrentes de las pretensiones contenidas en la demanda formulada por Dª Irene, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de AXA SEGUROS Y CONSTRUCCIONES GUERRA , S.L. confirmamos la Sentencia recurrida en cuanto a la condena en ella establecida, con imposición de las costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente de la misma , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.