Sentencia Civil Nº 215/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 56/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00215/2012

SENTENCIA Nº 215/12

ROLLO: 56/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ IGNACIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a once de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1486/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 56/2012 , en los que aparece como parte apelante, DURO FELGUERA PLANTAS INDUSTRIALES, representada por el Procurador de los Tribunales, DON CELSO RODRIGUEZ DE VERA, asistido por la Letrada DOÑA SUSANA SANTOS ALVAREZ, y como parte apelada, A NO RS SPA, representada por el Procurador de los Tribunales, DOÑA ANA MARIA GIL-CARCEDO MORALES, asistida por el Letrado D. PAOLO ERCOLANI.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha siete de octubre de dos mil once, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por "Anors S.P.A., contra "Duro Felguera Plantas Industriales, s.A.", y, en su virtud, 1). Condeno a la segunda a abonar a la primera, en concepto de precio de suministro mercantil enjuiciado, la cantidad de cuatrocientos trece mil euros (413.00€), IVA incluido, suma que devengará, desde el día 12 de Octubre de 2010, fecha de la reclamación extrajudicial, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.- 2). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna la entidad DURO FELGUERA PLANTAS INDUSTRIALES SA estima en parte la demanda que contra ella dirige la también mercantil ANORS SPA, reduciendo los 415.000 € e intereses legales y de demora calculados a 60 días desde la fecha de entrega de los materiales, que constituye el suplico de la demanda, que quedan en la resolución en 413.000, resultado de sumar al principal de 350.000 concedidos, el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y desde la de la sentencia el mismo incrementado en dos puntos.

Motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba al haber considerado tan solo algunas con olvido de otras y sustancialmente al no haber tenido en cuenta amplia documental presentada por esta parte y los dos testigos que fueron los únicos admitidos a declarar en el acto del juicio.

SEGUNDO.- La reclamación de la empresa italiana frente a la española se refiere a la totalidad del precio de un suministro mercantil de bienes de equipo y material, de conformidad con un contrato fechado el 26 de julio de 2.010, en el que se especifica que se trata de un nuevo contrato que "tiene lugar debido al incumplimiento contractual de la empresa GF SRL, Sistema de Transporte de Materiales", empresa con la que DURO FELGUERA había roto sus anteriores relaciones; debe añadirse además que dicho material estaba destinado a la ejecución de dos proyectos, uno en Muskiz, en el País Vasco; el otro en Oleiros y en Cerceda (A Coruña) para Repsol - Petronor, quien había contratado previamente a DURO FELGUERA, subcontratando ésta a la actora.

La entrega se produjo en dos distintos momentos: el 17 de julio de 2.010 en el País Vasco, y en septiembre en A Coruña, y ante dichos envíos, constan en el procedimiento correos electrónicos de la demandada a la actora donde se muestran protestas por la apreciación por la entidad demandada de una serie de defectos de diversas mercancias en momentos inmediatamente posteriores a cada uno de los dos envíos del material, lo que dio lugar a un número considerable de informes de no conformidad que, si bien la entidad actora pretende no haber recibido sino tras el segundo envío, no obedece ello a la realidad, como se acredita en el folio 234, a través de un correo electrónico fechado el 4 de agosto de 2.010, en el que se describen hasta nueve deficiencias, un segundo del 9 del mismo mes (folio 252), al que acompañan informe de no conformidad, con indicación de que deben repararse para "permitir su pre-montaje"; y un tercero, este sí posterior al segundo envío (folio 286), en el que el 6 de octubre del mismo año enumera hasta 29 irregularidades. Estos defectos son de gran variedad, encontrándose desde "cordones de soldadura con perfiles incorrectos" y "cordones de soldadura con penetración excesiva por exceso de amperaje" a "deformaciones en placas base por efecto térmico de soldadura", "taladros en placas base mal ejecutados, sin perfil circular, inutilizables (reparar)"; "el techo de las vigas en galerías está doblado y de manera no uniforme, "defectos de soldadura que se disimulan con el zinc que penetra", "hay agujeros en los que el tornillo no entra, ya que tiene hierro incrustado", "agujeros que están tapados casi enteros por el galvanizado", y además numerosos defectos en el galvanizado, así como otros de entidades aparentemente solo estéticas.

La propia sentencia, en su fundamento primero permite leer: "las numerosas fotografías que ilustran los autos, y los interrogatorios de los testigos, demuestran que la mercancía fue fabricada con defectos"; más adelante, ya en el fundamento segundo, se añade que "los defectos que se agitan están magnificados", y lo explica en cuatro apartados, y aún en el tercero: "no puede negarse la realidad de unos defectos comunicados a la actora desde la primera entrega por medio de correo electrónico, que suponen un inadecuado o descuidado cumplimiento del contrato por parte de la sociedad vendedora o suministradora", lo que conduce a adoptar una "rebaja en el precio". En el tercer fundamento se barajan varias cantidades: la de 151.763Ž50 €, que es lo reclamado como obra mal hecha por la demandada a descontar del precio; la de 5.679Ž47 €, que es la que en el informe pericial aportado con la demanda se señala como valor de dichas reparaciones; una tercera es la de 65.000 € que calcula el Magistrado como coste de reparación, con apoyo en que la demandada habría contribuido a agrandar los defectos originarios por no haber aceptado la inspección de la mercancía en la fábrica italiana, a lo que añade que no se pactó un nivel de calidad concreto, y establece lo que ha de pagar DURO FELGUERA que supone 413.000€, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

TERCERO.- Con estos datos, primera cuestión a resolver de enorme trascendencia es si en el contrato origen de la reclamación se habían pactado normas técnicas específicas, como sostiene el recurso, o no, como entiende la sentencia impugnada.

La apelante señala que tanto en uno como en otro contratos, es decir el firmado con GF SRL, como el suscrito por la actora se especificaban las normas técnicas con arreglo a las cuales deberían ser fabricadas las piezas, lo cual se encuentra dentro de lo ordinario en este tipo de obras que, debe recordarse, se trata de la estructura metálica para una cinta transportadora y que, lógicamente, exige unas mediciones y especificaciones determinadas para el adecuado funcionamiento. Puesto que el contrato originario, así lo señala la demanda, había sido firmado entre la demandada y otra empresa, en concreto GF SRL, se acompaña aquél (folios 23 a 49), y su ampliación (folios 50 a 56). Pues bien, en el folio 48, apartado 37, Anexo 1, puede leerse una serie de especificaciones técnicas, entre las que consta en tercer lugar "especificaciones Repsol aplicables al suministro", más otras 5 casillas con indicación de requisitos y referencia a "croquis", "hoja de datos" y "plano de implantación general". Evidentemente, supone que constaban las concreciones técnicas a las que la fabricación debía someterse y que el primer contratante debía conocer. El contrato que vincula a las partes y litigantes y justifica la presente reclamación, que como quedó señalado, es el de 26 de julio de 2.010 (folios 86 a 88) especifica tras el término "manifiestan" lo siguiente: la compra al suministrador de los bienes descritos en el anexo 1, y que tiene lugar "debido al incumplimiento contractual de GF SRL Handling System", es decir se trata de los bienes ya fabricados por ANORS conforme a las normas técnicas especificadas en el primer contrato anteriormente reseñadas. En consecuencia, no solo se negoció el precio, como admite la sentencia de instancia, sino también y con carácter previo las normas técnicas.

CUARTO.- Situados en este punto, el desarrollo de los acontecimientos supone el envío de las mercancías en dos momentos distintos conforme se había recogido en el contrato, y que en virtud de cada uno de ellos, la destinataria puso de inmediato en conocimiento de la actora defectos que había advertido en las mismas que especificaba mediante los reseñados correos electrónicos; a partir de ahí los informes de no conformidad individualizaban cuáles eran tales defectos que, además, se mostraban gráficamente mediante amplia documentación fotográfica.

La crítica que hace la sentencia a que la demandada no procedió a examinar el estado de la mercancía en la fábrica de origen, antes del transporte, diciendo que dio el visto bueno a lo que iba a ser enviado y que solo a su llegada al destino es cuando manifestó su no conformidad, exige una doble matización: la primera hace referencia a que la mercancía ya estaba fabricada cuando se firma este segundo contrato, pues es la misma del contrato de la otra empresa con la que previamente había contratado con DURO FELGUERA; la segunda que se trataba de una estructura que debería montarse en destino, pero que exigía un previo pre-montaje en origen para comprobar el cumplimiento de aquella normativa técnica, algo que no debió hacerse por la actora, con excepción de la parte de estructura curva, única que, afirmaron los testigos D. Rosendo y D. Segismundo , tenía una más correcta elaboración, no las restantes afectadas por los defectos.

El hecho de que solo dos hayan sido los testigos admitidos en la instancia y que no lo haya sido la presencia de la firmante del informe pericial acompañado con la demanda no dio lugar a impugnación de tipo alguno, ni tan siquiera a la solicitud en esta alzada de la práctica de alguna de dichas pruebas, y el que aquellos dos hayan sido propuestos por la demandada (el primero en declarar fue propuesto también por la actora) no merece crítica alguna desde el momento en que no se procedió a plantear tacha de alguno de ellos.

D. Segismundo , trabajador de la empresa EMT Montajes, participó directamente en todo el conjunto de reparaciones del material litigioso, y su testimonio se refirió a tales defectos, entre los que enunció barandillas con piezas sin soldar que se oxidaron, y que fue necesario sellar; numerosos defectos de soldaduras; los arriostrados de toda una galería defectuosos; la tornillería, al dar el "apriete" (parece ser que es el giro definitivo para dejar las piezas ajustadas) se rompió en su práctica totalidad, lo que obligó a la compra de toda la necesaria para la estructura; defectos del galvanizado al estar mal ejecutado; numerosas barandillas torcidas, etcétera. Preguntado por la posibilidad de haber realizado las reparaciones en el lugar de la instalación, señaló que en la refinería ni hay espacio para hacerlo ni es un lugar seguro, dada la acumulación de materiales peligrosos que impide la utilización de sopletes y otra maquinaria, motivo por el cual hubo de transportarse al almacén en donde existían las condiciones y la maquinaria precisa para ello, y volver a trasladarlo al lugar del montaje definitivo. Por su parte, D. Rosendo , inspector de la empresa demandada, fue quien controló la entrega de todos los materiales y, en consecuencia, no solo comprobó previamente los defectos, sino que fue el autor del conjunto de informes de no conformidad en los que individualizó aquellas deficiencias que presentaban. Por último, se acreditó también que mediante correos electrónicos se reclamó de la actora la reparación de cuantas irregularidades se habían puesto de manifiesto, a lo que ANORS hizo oídos sordos, lo que motivó que la entidad demandada fuera quien se vio obligada a realizar dicha obras a través de la empresa EMT Montajes.

QUINTO.- Un aspecto de importancia consiste en la presentación con la demanda de un amplio informe pericial firmado por Dª Remedios , cuya presencia para ratificarlo y aclarar extremos no fue acordada por el Magistrado Juez, frente a lo que la demandada aportó una también amplia documental consistente en descripción de los defectos apreciados en el material, conjunto de informes de no aceptación donde se individualizan los mismos y facturas de ejecución de reparaciones ratificadas por el testigo D. Segismundo , de la empresa que realizó tales obras.

La propia sentencia, al calificar el informe pericial reseñado dice: "si bien no hay prueba de que su autora esté vinculada a la empresa italiana, sí observamos cierta parcialidad y un criterio excesivamente restrictivo a la hora de admitir defectos de fabricación imputables a Anors; nótese, por ejemplo, que se pide un lucro cesante en el dictamen que no se pide en la demanda, lo que demuestra el afán de la perito por buscar un resultado lo más beneficioso posible para la compañía que le encargó el dictamen". Debe compartirse esta apreciación que se ratifica al comprobar que defectos que pueden apreciarse incluso en la documentación fotográfica, se resumen en una cantidad de 5.679Ž47 €, que impide utilizar el peritaje como criterio mínimamente objetivo para concluir un determinado precio de las reparaciones.

Además de tales afirmaciones en relación a la pericial de la actora, respecto a la prueba de la demandada señala: "se ha limitado a presentar informes de no conformidad confeccionados unilateralmente, facturas de transporte y reparación de empresas clientes, y el testimonio de un empleado suyo y de una persona vinculada a un taller que colabora con Duro Felguera". Acerca de estas afirmaciones debe señalarse que los informes de no conformidad suelen ser unilaterales, razón por la cual pidieron a la actora, una vez enterada de los mismos que procedieran a efectuar las reparaciones, cosa que no llegó a hacer; las facturas de transporte se explicaron claramente por los testimonios de las dos personas reseñadas al decir que en la refinería no era posible la reparación por falta de espacio y peligrosidad; y en cuanto a la reparación de "empresas vinculadas", en realidad se trata de una sola empresa que, no hay nada extraño en ello, suele trabajar con Duro Felguera; por último, el testigo perteneciente a EMT Montajes fue testigo también propuesto por la actora.

Decir, como hace también la sentencia, que "los informes de no conformidad demuestran que el nivel de exigencia de Duro Felguera es la perfección absoluta" tampoco se sostiene, pues en dichos informes lo que se destacan son defectos, y nadie contrata un producto defectuoso sino que el objeto valga para la finalidad que debe cubrir sin necesidad de someterlo a reparaciones ni otro tipo de ajustes, prueba ésta, además, de que se ha incumplido el contrato. En este sentido hay que destacar las referencias contenidas en dichos informes así como las manifestaciones de los dos testigos respecto a todas las especificaciones sobre las que fueron largamente interrogados por el Letrado de la parte actora.

Por lo que hace a que Repsol no haya sancionado a la demandada a pesar de los defectos no supone descargo alguno para la actora, pues lo que se está tratando desde el primer momento en este procedimiento es que fue la demandada quien hubo de ejecutar todas las reparaciones para proceder a la instalación de los materiales con la finalidad de cumplir adecuadamente con su contratista, precisamente Repsol.

Una vez llegados a este punto, tiene razón la parte demandada en cuanto al precio que debió pagar por la presencia de todas aquellas irregularidades que el material presentaba y que era imprescindible arreglar, una vez ratificadas las facturas de los distintos abonos por parte del testigo Sr. Segismundo . En consecuencia, se estima el recurso para fijar la cantidad a descontar del precio que asciende a CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES €, con CINCUENTA céntimos (151.763Ž50), lo que supone un débito de 263.236Ž50 €.

SEXTO.- Plantea otro motivo de impugnación la entidad demandada respecto al IVA. Sostiene el distinto trato que tienen las entidades en litigio en cuanto al IVA en sus dos respectivos países. Ahora bien, esta cuestión no aparece en la contestación a la demanda, y es esta razón, sin necesidad de entrar en si se trata de cuestiones tributarias ajenas al Derecho Civil, lo que justifica que en el auto de aclaración de fecha 18 de noviembre de 2.011, el que resolvía la pretendida aclaración, se rechazara. Si bien el recurso dice no se ha dictado aún tal resolución, pues en el quinto apartado de su escrito de interposición puede leerse: "este punto ha sido objeto de aclaración, pero dado que la misma aún no ha sido resuelta por el Juzgador en instancia, y dada su trascendencia, se repite aquí", debe tener en cuenta el apelante los folios 1015 y 1016 de los autos). En consecuencia, debe ratificarse su contenido, desestimándose este motivo del recurso. En consecuencia, la cantidad antes reseñada, de 263.236Ž50 € deberá incrementarse con el Impuesto sobre el valor Añadido (IVA).

SÉPTIMO.- En materia de intereses, la sentencia condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el 12 de octubre de 2.010, fecha de la reclamación extrajudicial hasta la fecha de la sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago el mismo incrementado en dos puntos.

El recurso señala que no existe derecho alguno a intereses desde el momento en que entre las cláusulas contractuales también se encontraba la obligación de la empresa actora de entregar un aval en relación con la cobertura de defectos en fabricación.

Efectivamente, en la cláusula cuarta del contrato se recoge dentro de las condiciones de pago y facturación lo siguiente: "La entrega de bienes realizada por el suministrador deberá ser facturada de la siguiente forma.- 100%del precio a la entrega DDU Repsol/Petronor factory, Muskiz-Vizcaya (Spain) con emisión de un aval a garantía del 10% del precio de la manufactura (valor 380.000) con validez de 24 meses y aceptado por el comprador, según el modelo adjunto a este contrato como anexo 2". Pues bien, este aval no fue entregado en momento alguno por la mercantil vendedora, de manera tal que desaparecía la garantía esencial para la compradora en relación con la corrección en la fabricación de la mercancía. Si a ello se une el hecho de que desde el primer momento, ante la comprobación de las deficiencias, la comprador reclamó las correcciones necesarias a la actora, el silencio y la inactividad de ésta, a lo que se une la voluntaria no prestación del aval pactado, determina que no sea posible la concesión de los intereses reclamados, ni otros distintos al no existir mora dadas las deficiencias.

Los únicos que rigen son los señalados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en su apartado 2, de manera tal que desempeñarán su eficacia desde la fecha de la presente resolución.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga pronunciamiento alguno sobre costas de conformidad con el art. 398 LEC .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado por la representación de DURO FELGUERA PLANTAS INDUSTRIALES SA, frente a la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 1486/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Oviedo, debemos, revocándola también en parte, dictar otra por la que se estima parcialmente la demanda de la mercantil ANORS SPA frente a la reseñada; en consecuencia se condena a DURO FELGUERA PLANTAS INDUSTRIALES SA a abonar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS € CON CINCUENTA CÉNTIMOS (263.236Ž50). Se aplicarán los intereses a que se refiere el artículo quinientos setenta y seis (576) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) desde la fecha de la presente resolución. No se hace pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.