Sentencia Civil Nº 215/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 370/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 370/2011

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC Nº 201/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 IGUALADA

S E N T E N C I A núm. 215/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 201/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 IGUALADA, a instancia de Dª. Salvadora , contra D. Gregorio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio representado en esta alzada por el Procurador Dª PILAR ASENSIO TORT contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30-12-2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de separación contenciosa formulada por la Procuradora Sra. Remei Puigvert Romaguera, en nombre y representación de Dña. Salvadora frente a D. Gregorio , sin especial pronunciamiento en costas.

Decreto la separación matrimonial indefinida de Dña. Salvadora frente a D. Gregorio , con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.

Dedúzcase testimonio de la presente sentencia para su unión a los autos y copias a los efectos de notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a su notificación. Póngase en conocimiento de las partes que si desean recurrir la presente resolución deberán proceder a constituir un depósito de 50 euros de conformidad con lo establecido en la D.A. 15ª de la L.O 1/09 .

Una vez esta sentencia sea firme remítase de oficio testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente.

Lo acuerdo, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO .

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante contra la resolución impugnada solicitando la nulidad de actuaciones al no contener un pronunciamiento explícito desestimando la indemnización prevista en el art. 41 CF , y a fin de que se retrotraigan al momento previo al inicio del juicio al no admitírsele pruebas sobre el mismo; subsidiariamente, interesa se entre en el estudio de su procedencia y atribución al mismo del apartamento de Calafell.

SEGUNDO.- Nos encontramos en el caso con que la sentencia no se pronuncia sobre tal precepto al no haberse formulado reconvención expresa de conformidad con lo dispuesto en el art. 770,2 LEC . Pues bien, al respecto hemos de decir que según el mismo, la reconvención, en los procedimientos matrimoniales, sólo es exigible, además de en los supuestos en que se postula una declaración relativa al estado civil distinta de la solicitada por la parte actora, en aquellos otros en que el cónyuge demandado "pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

En el sistema de la anterior legalidad procesal civil, la doctrina jurisprudencial venía manteniendo, de modo reiterado, que para tener por formulada reconvención no era preciso que se utilizara un determinado formulismo procesal, al considerar que cuantos pedimentos se consignaran en el escrito de contestación que no fueran el de solicitar la absolución de la demanda, constituían reconvención, debiendo ser resueltos por la sentencia, aunque no se hubieran establecido para fijar la cuestión reconvencional especiales fundamentos de hecho y de derecho.

Pero es lo cierto que la Ley 1/2000 acaba con el antedicho sistema, al establecer, en el enunciado del artículo 406, la inadmisibilidad de la reconvención implícita, lo que desarrolla en su apartado número 3 , al disponer que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que, para la demanda, se establece en el artículo 399.

Sentado lo anterior, y en cuanto en el caso examinado, no se cumplieron tales exigencias jurídico-formales , no siendo medida que hayan de acordarse de oficio por obedecer al principio de rogación ; es más, la providencia de 7-7-2010 por la que se tuvo por contestada la demanda y señala vista no se recurrió, con lo que ganó firmeza haciendo imposible el trámite de la contestación a la supuesta reconvención, con lo cual y sin necesidad de mayores argumentaciones debamos desestimar el recurso principal. No obstante lo cual, y habida cuenta de la insistencia del apelante sobre la procedencia de la indemnización, haremos una breve referencia sobre el particular.

TERCERO. - El artículo 41 del Codi de Familia prevé, en su apartado primero que "en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto", de lo que se infiere que ( S.TSJC de 7-5- 2007 , 13-7.2004 , 3-4-2007 , 30-6-2005 , 27-2-2006 , entre otras muchas) los requisitos para que surja el derecho a dicha compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad , b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos, y f) que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto, es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la desigualdad patrimonial venga dada no solo por carecer uno de ellos de retribución o ser este insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que además, y fundamentalmente, dicha desigualdad produzca un enriquecimiento injusto, uno de cuyos requisitos ( STS 5-3-99 ), es el empobrecimiento del actor ,correlativo al aumento del patrimonio del enriquecido, el cual no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, sino que también lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro. Tal desigualdad que ha de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura, es requisito que se constituye como presupuesto de los otros (S:TSJC 7-6-2007) " pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto, y en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro porque si esta dedicación se ve compensada con la igualdad de patrimonios , resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial a corregir en el momento de la ruptura del matrimonio". Se trata en definitiva (.STSJC 29-5-2007) "de conseguir un equilibrio patrimonial justo , medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o hasta entonces insuficientemente".

En nuestro caso el apelante fundamentaba su petición en que se había dedicado durante todo la convivencia a cultivar las tierras de la familia de la actora, habiendo producido sus trabajos unos beneficios parte de los cuales se consideraba acreedor. Pues bien, lo cierto es que la vivienda que fuera familiar es propiedad de la actora por donación familiar de 7-6-1988, y las tierras a que se refiere han sido heredadas por la misma tras el fallecimiento de la madre en marzo de 2010, el mismo mes de la interposición de la demanda, constando la escritura de aceptación de herencia de 3-6-2010, en la que aparecen no sólo la actora sino también sus hermanos, y entre los bienes, cuatro fincas en Piera entre las que se halla la finca rústica cuya explotación agrícola tiene el apelante arrendada, y que curiosamente el mismo manifestó haber cedido a su hermano verbalmente. Y resultando en definitiva que la norma prevé el trabajo para la casa o para el otro cónyuge, no para la explotación de la familia del mismo, siendo así que el incremento patrimonial de la actora se ha producido con posterioridad a la ruptura de la convivencia y por herencia, lo que excluye los requisitos anteriores, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se examina .Y lo mismo cabe decir respecto del apartamento de Calafell cuyo uso solicita y que fue adquirido por la actora y su madre por mitades indivisas, pues ni tuvo nunca la consideración de vivienda familiar y ni siquiera de segunda residencia.

CUARTO .- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gregorio , contra la sentencia de fecha 30-12-2010, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Igualada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.