Sentencia Civil Nº 215/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 8/2012 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 8/12 - AUTOS Nº 883/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 215

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Dª JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 8/12- los autos de Juicio Ordinario nº 883/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Construcciones José Felipe Molina e Hijos, S.L., contra Motril XXI, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 8 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda interpuesta por don José Felipe Molina y condeno a Motril XXI S.L. pagar a la actora la cantidad de ciento diecinueve mil quinientos setenta y tres euros y cincuenta y dos céntimos (119.573'53), intereses legales desde el día 11 de septiembre de 2009, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La reclamación de cantidad que formula la parte actora Construcciones José Felipe Moreno e Hijos S.L. a la demandada Motril Siglo XXI S.L. se fundamenta en las retenciones efectuadas en cada una de las certificaciones de obra emitidas por aquella en relación a la promoción de 32 viviendas, bajos, cocheras y trasteros efectuada en solar propiedad del demandado, en la ciudad de Motril. Estas retenciones por el importe reclamado de 119.572,52 euros nadie las ha discutido, de modo que la reclamación debe prosperar siempre que no concurran ninguno de los hechos que impiden extingan o enerven la eficacia jurídica de aquellos, al estar estipulado que dichas retenciones se devolverían, de no existir desperfectos, un año después de producida la recepción provisional de la obra, plazo mas que cumplido al tiempo de formularse la demanda.

La demandada consideró y alegó, como hechos que impedían la devolución de las retenciones, la existencia de desperfectos previstos contractualmente, haciendo referencia a los de la instalación eléctrica que no pudo conectarse hasta el 14 de Julio de 2.008 y ciertos defectos de la construcción constatados por el perito y Arquitecto Técnico de la obra Sr. Ángel , cuya reparación suponía en conjunto entre 1.500 y 2.000 euros, así como el retraso en la entrega, que consideraba se produjo en el mes de Julio de 2.008, fecha de la conexión del suministro eléctrico, considerando en base a todo ello y a la aplicación de la penalización pactada por demora en la entrega asi como a los perjuicios indirectos por razón de los gastos financieros del préstamo hipotecario sobre los inmuebles construidos que debía desestimarse la reclamación, al ser la cantidad debida superior a la reclamada

La sentencia estimo íntegramente la demanda y desestimo las alegaciones de la demandada, al considerar que no había existido incumplimiento contractual, decisión frente a la que se alza la parte demandada en el presente recurso, en el que con carácter previo ha de desestimarse la alegación que denuncia la infracción del art. 270 LEC por haberse presentado por la parte actora documentos con posterioridad a la demanda, argumentación que no tiene en cuenta que esa limitación se refiere a aquellos documentos en que se sustente la demanda - art. 265.1 LEC -, pero no a aquellos que sea necesario aportar para contrarrestar y combatir las alegaciones que haga la parte demandada, como es el caso, pues los documentos aludidos de ningún modo hacen referencias a las pretensiones de la actora, que estaban fundamentados en hechos acreditados por documentos aportados con la demanda y no discutidos, sino en las alegaciones de incumplimiento contractual alegados por la demandada, de modo que esta justificada su presentación posterior ni no se quiere causar indefensión a la actora.

SEGUNDO.- En los motivos tercero y cuarto del recurso se alude a la infracción de los artículos 427 y 428 de la LEC y a la excepción "non adimpleti contractus", para exponer categóricamente que no se ha alegado la compensación de créditos ni la excepción referida, que es la que ha teniendo en cuenta el Juzgador para desestimar la demanda.

Sorprenden a esta Sala tales afirmaciones, pues no cabiendo duda alguna de que las retenciones se efectuaron, su devolución es incontestable si no concurren alguna de las causas contractualmente previstas ("si no hay desperfectos" decía el contrato), de modo que las alegaciones efectuadas constituyen un motivo o excepción material de incumplimiento contractual (incumplimiento de la obligación de entrega en el plazo pactado y la existencia de defectos constructivos e imposibilidad de conectar el suministro eléctrico, con los perjuicios que ello ha supuesto), y las referencias que hace el Juzgador a la excepción de contrato no cumplido son correctas, así como las conclusiones a que llega tras el examen de la prueba practicada y de la que resulta que no concurre ninguno de los hechos en que descansa el alegado incumplimiento contractual.

Efectivamente, de los documentos que obran a los folios 30 y 31, certificado final de obra firmado por los Arquitectos Sres. Gaspar y Leovigildo y el Arquitecto Técnico Don. Ángel y Acta de Recepción Definitiva de edificio terminado firmada por los citados Técnicos y por los representantes de las partes que hoy litigan, se desprende sin duda que la obra se entregó dentro del plazo estipulado que finalizaba el 31 de Enero de 2.008, para lo que no hay mas que leer los citados documentos, en los que se lee -en el primero de ellos- "Que con fecha 9/1/2008 la edificación consignada ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que los desarrolla por mi redactada entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina", y en el segundo, de fecha 27 de Marzo de 2.008, se consigna en su encabezamiento "Acta de recepción definitiva de edificio terminado" declarando el promotor demandado "que recibe la obra terminada y a su satisfacción". No cabe confundir la citada Acta con la de recepción provisional, pues esta -cláusula sexta del contrato- se expedía por la dirección facultativa al día siguiente de que la obra contratada "estuviese terminada y en condiciones de inmediata utilización", de modo que al no haberse aportado tal acta, ha de considerarse como tal el certificado final de obra, donde los Técnicos Arquitectos consignan que la edificación había sido terminada y que se había entregado a la propiedad en correctas condiciones. En consecuencia es correcta la conclusión de la sentencia de instancia de que no hubo retraso en la entrega y, por ende, no proceden las penalizaciones por tal retraso a los que va unido aquel incumplimiento contractual, conforme a lo prevenido en la cláusula 4.2 del contrato. Tampoco se puede entrar a considerar los alegados "gastos financieros", para cuya acreditación es insuficiente el certificado que obra al folio 106 sin que a la vez conste la razón del pago de tales cuotas mensuales y su imputación al incumplimiento contractual.

Tampoco la prueba evidencia que hubiera un incumplimiento contractual en cuanto a los defectos constructivos alegados. Así, los defectos que certifica el Sr. Ángel en Enero de 2.010 se trata, como dice la sentencia de instancia, de defectos mínimos en relación al total importe de la obra y de los que no tuvo conocimiento el actor hasta el 23 de Abril de 2.010 - folio 146- defectos que inmediatamente procedió a su reparación, como consta en el testimonio del perito en el acto del juicio y así lo expresa la sentencia, y los defectos alegados en la instalación eléctrica que impidieron la conexión del suministro tampoco están acreditados que fueren imputables al constructor, pues del documento que obra al folio 175 se desprende que la instalación era favorable, que el retraso de la solicitud se debió a la propia promotora que no lo solicito hasta el 27 de Marzo de 2.008, y que el retraso del enganche se debió a exigencias de la empresa distribuidora de la electricidad, que, además, hizo la oportuna verificación el 8 de Julio y otorgo informe favorable, procediéndose a contratar el servicio el 11 de Julio y seguidamente a la oportuna conexión el 14 de Julio de 2.008. No hay prueba alguna de que las instalaciones eléctricas tuvieran algún defecto imputable al constructor ni puede identificarse su obligación de que debía obtener la aprobación de ciertos proyectos, como los de electrificación, Industrias molestas del sótano, agua, fontanería ect., a los que alude la estipulación primera del contrato, con la exigencia de realizar las actuaciones administrativas pertinentes para los suministros, sobre todo si se tiene en cuenta que la propia cláusula señala que la actividad del constructor era "su instalación y documentación (boletines) para la inmediata conexión" esto es a hacer las instalaciones y a proporcionar los documentos para solicitar la conexión.

TERCERO.- La demandada invoco el art. 1.101 del código civil para fundamentar su pretensión de desestimación de la demanda, que es lo que realmente se ventilaba en el juicio, habida cuenta que la obligación de devolución de las sumas retenidas, prevista en el contrato, era consecuencia del hecho no discutido de su efectiva retención en su momento.

Como del resultado de la prueba, apreciada en su conjunto, no se desprende ninguno de los incumplimientos alegados, pues ni hubo retraso en la entrega, ni defectos constructivos que impidieran el uso razonable de la construcción y los apreciados fueron mínimos y reparados inmediatamente que fueron conocidos sin que influyeran en el correcto uso de los inmuebles construidos, la desestimación de la excepción era obligada con la paralela estimación de la demanda, de modo que la sentencia debe ser confirmada y desestimado el recurso.

CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada al apelante, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Victoria Espadas Ledesma en la representación de Motril XXI, S.L. contra la sentencia de 8 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril en autos de juicio ordinario número 883/09, de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con pérdida del depósito constituido e imposición al apelante de las costas del recurso de apelación y de la segunda instancia.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.