Sentencia Civil Nº 215/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 756/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00215/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0009234 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 756 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 859 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: Camila

Procurador: MARIA JOSE CARNERO LOPEZ

Contra: CONSTRUCCIONS ANTONIO HERVIAS MEGIA S.L.

Procurador: MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante Construcciones Antonio Hervías Megía, S.L., representado por la Procuradora Dª. Mª Esperanza Álvaro Mateo y asistido del Letrado D. Sra. Garoz Carbonell, y de otra, como demandado-apelante Dª Camila , representado por la Procuradora Dª Mª José Carnero López y asistido del Letrado D. Sr. Del Castillo Casas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62, de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvaro Mateo en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ANTONIO HERVÍAS MEGÍA, S.L. condeno a Dª Camila , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carnero López, al pago a la actora de la cantidad de 16.260,37 euros e intereses legales desde el día de su interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a las dos partes, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta y uno de octubre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de mayo de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 62 de Madrid con fecha 3 de mayo de 2.011 , estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por la actora Construcciones Antonio Hervías Megía S.L. contra la demandada Dª Camila , por ambas partes se interponen sendos recursos; la demandada denunciando lo que no es otra cosa que error en la valoración de la prueba; y la actora en primer termino infracción de normas o garantías procesales y en segundo lugar también error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Sucintamente, tal y como anticipó la Juzgadora de instancia, Construcciones Antonio Hervías interpuso demanda en la exponía que había ejecutado en el piso propiedad de la demandada obras de reforma y mejora inicialmente presupuestadas en 79.547 euros (incluido el iva). Que la demandada había satisfecho únicamente 77.000 euros. Que habiéndose ejecutado ampliaciones y mejoras en la obra inicialmente contratadas que no se habían satisfecho, interesaba la condena de la demandada al pago de lo debido tanto por la diferencia no abonado como por el importe de las obras de ampliación ejecutadas, una vez descontados 2.597,76 euros de indemnización que cobró de su aseguradora Mapfre por causa de una avería de agua que se produjo en el curso de la obra, la cantidad total de 19.129,84 euros.

La demandada se opuso alegando que no se había encargado ni ejecutado ampliación alguna. Que las obras habían sido ejecutadas con deficiencias. Que no solo se había producido un retraso en la fecha de entrega, sino que además en el curso de la ejecución de la obra se había producido una avería por fuga de agua causada por un error en el sellado de las cañerías que causó daños en las obras ejecutadas, de forma que estos hubieron de ser reparados con considerable retraso motivando finalmente que tuviera que dar por extinguido el contrato. Que en la factura reclamada se incluían elementos que habían sido comprados por la demandada. Finalmente que no solo no se había concluido la obra habiéndose llegado al acuerdo verbal de descontar por ello los 2.597,76 euros debidos, sino que la terminación de las obras se había presupuestado por la entidad Construcción y Medioambiente Bender en 14.647 euros. Concluía anunciando dictamen pericial del Arquitecto Técnico D. Virgilio .

La Juzgadora de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad de 16.260,37 euros.

TERCERO : Recurso de la demandada Dª. Camila .

En la primera de las alegaciones de su recurso la referida apelante denuncia error en la apreciación de la prueba porque no es cierto que se acordara, ni existe documento alguno de ampliación de las obras por el importe reclamado. Que por el contrario no se ejecutaron algunas obras contratadas y las ampliaciones fueron tan pequeñas que el mismo Sr. Juan Ignacio informó que la diferencia era mínima. Que la sentencia, sin base alguna para ello valoró el importe de las obras deficientemente ejecutadas en un 15% de la cantidad reclamada, minoración claramente insuficiente dadas las deficiencias existentes y la valoración que de las mismas hizo la entidad Construcciones y Medioambiente Bender. Que al reconocer la existencia de deficiencias el 15% debía aplicarse sobre el total de la obra no solo sobre el importe de la factura reclamada por lo que la deducción debió ser de 11.550,12 euros y no de solo 2.869,47 euros. Concluye diciendo que la importancia de los defectos es tal entidad que resulta aplicable la exceptio no rite adimpleti contractus.

CUARTO : Recurso de la actora Construcciones Antonio Hervías Megía S.L.

En el primero de los motivos denuncia infracción de normas o garantías procesales porque, según expone, la sentencia recurrida incurre en contradicción ya que por un lado afirma que la actora ejecutó todos los trabajos reclamados, que abonó a las empresas subcontratadas el importe de los trabajos, que todos los conceptos reclamados eran procedentes, que se hicieron mejoras y ampliaciones, que el informe pericial no valoró el importe de los supuestos defectos, y de otro lado procede a minorar el importe de la reclamación en un 15% sin apoyo probatorio alguno. Luego en el segundo de los motivos analiza cada una de las pruebas practicadas para llegar a la improcedencia de la reclamación.

QUINTO.- Todos las alegaciones o motivos de los precitados recursos se centran realmente en denunciar errores en la valoración de la prueba que los respectivos apelantes utilizan pro domo sua, por lo que serán conjuntamente resueltos.

Para la resolución de los referidos recursos debemos partir de las siguientes premisas:

1º) Que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C ., definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase.

2º) Que aunque el precio constituye un factor fundamental del contrato, no es preciso que se concrete de antemano, o en el instante de celebrar el contrato, siendo suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del C.C ., y que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.278 del C.C .) nada impide que puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado autorización el propietario, autorización que no es preciso sea escrita, siendo suficiente la verbal, e incluso la tácita, debiendo añadirse que la palabra "obra" se utiliza en sentido amplio, comprendiendo no solo los supuestos de aumento efectivo de la cantidad sino también los aumentos de valor por cambio de materiales o de los métodos constructivos que supongan aumento de los costos.

3º) Que en éste tipo de contratos, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil; o en su caso, la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la mas amplia y previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., cuando lo ejecutado carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, en cuyo caso no es factible el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., sino solo la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

4º) Que en consecuencia el obligado al pago no solo puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que se encuentra también amparado por la vía del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, pero es preciso en todo caso que de conformidad con lo dispuesto en el art.217 de la L.E.C . acredite cumplidamente los defectos que imputa.

5º) Que por ello resulta esencial en este tipo de conflictos las periciales practicadas que conforme dispone el art. 632 de la L.E.C . han de ser valoradas según las reglas de la sana crítica, y sin que tales dictámenes obliguen ineludiblemente a los Jueces y Tribunales pudiendo estos elegir entre los aportados por las partes los que estimen mas adecuados completos y objetivos para resolver la contienda.

De otra parte y teniendo en cuenta que todo el recurso gira en torno a la apreciación de la prueba, dice la S.T.S. de 7 de julio de 2.004 recogiendo lo expuesto en la Sentencia de 29 de julio de 2.002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolló el debate. Cuando se trata pues de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente ( SS.T.S. 18 marzo y 7 noviembre 94 , 19 diciembre 96 , 9 junio y 31 diciembre 98 , entre otras).

Sentadas las anteriores premisas, esta Sala una vez revisadas las pruebas practicadas, no puede compartir la totalidad de los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia. Aunque ambas partes reconocen, y por ello resulta plenamente acreditado, que con fecha 15 de junio de 2.009 firmaron un contrato para la reforma del piso sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Majadahonda con base en el presupuesto aceptado por la demandada de fecha 3 de marzo de 2.009 al que hace referencia dicho contrato, difieren en la existencia de posteriores ampliaciones y mejoras. Para acreditarlas, como le imponía el art. 217 de la L.E.C ., la actora aportó como documento nº 3 una "Ampliación al presupuesto de obras de reforma..." efectivamente firmado por ambas partes, pero al margen de que el referido documento no contiene valoración alguna de las supuestas obras de ampliación o mejora, el hecho de que se firmara el día 5 de junio de 2.009, es decir 10 días antes de la firma del contrato del precitado contrato; el hecho de que en el contrato no se hiciera referencia alguna al mismo como se hizo con el inicial presupuesto; y el contenido de dicho documento, revelan claramente que el mismo no contenía ampliación alguna a las obras inicialmente concertadas, sino tal y como opone la demandada simples aclaraciones a algunas partidas del presupuesto de 3 de marzo de 2.009. Así resulta de los literales términos empleados en el mismo "Dentro de los trabajos de aluminio.....En los baños quedan incluidos.....Los armarios se entregaran totalmente vestidos....En el capítulo de electricidad quedan incluidos....En los trabajos a realizar en la buhardilla se incluye....". Pero es que además tampoco el contenido de la factura aportada como documento nº 19 por la actora sirve para acreditar la realización de tales ampliaciones y mejoras sin mas que detenerse en las partidas y conceptos que la misma recoge y compararlos con las partidas y conceptos detallados y recogidos en el presupuesto de 3 de marzo de 2.009 para concluir que no hay una sola que no estuviera ya contemplada y valorada en el referido presupuesto. La circunstancia de que en el acto del juicio comparecieran como testigos los titulares o legales representantes de las empresas que prestaron a la actora sus servicios nada acredita en relación con las demandadas mejoras o ampliaciones, porque se trata de facturas giradas a la actora por servicios prestados a la misma como subcontratistas aunque estuvieran destinados al piso propiedad de la demandada, y porque todas ellas recogen los trabajos que figuran en el presupuesto anexo al contrato al que hacíamos referencia, aunque la suma de tales facturas exceda del precio concertado por la actora con la demandada (documentos 13 a 17 de la demanda). Si la actora se equivocó en el presupuesto que dio a la demandada, debe asumir el perjuicio que de ello se pudiera derivar, pero es que además todas las referidas facturas son de fecha posterior a la firma del contrato de 15 de junio de 2.009, lo que induce a sospechar que han sido elaboradas con la finalidad de presentarlas en este procedimiento. Como consecuencia de lo expuesto ninguna cantidad fuera de los 2.547 euros no satisfechos por la demandada (diferencia entre los 77.000 pagados y los 79.547 euros presupuestados) podía reclamar la demandante a la demandada.

Pero es que, como decíamos en estos contratos cobran especial relevancia las excepciones contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y de cumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus) que facultan al deudor, respectivamente, para oponerse al pago y resolver el contrato cuando la ejecución de la obra fue tan defectuosa que resultó inútil, o pedir la reparación o en su caso la reducción del precio, y contrariamente a la actora la demandada ha conseguido acreditar que las obras encargadas no se ejecutaron totalmente y que algunas de las partidas lo fueron con defectos. Pata ello no solo aportó la actora el dictamen pericial elaborado por el perito D. Virgilio , que fue ratificado en acto del juicio oral, sino también un presupuesto de reparación de la entidad Construcciones y Medioambiente Bender S.L. por importe de 14.647 euros, que si bien no fue ratificado en el acto del juicio, pone también de manifiesto no solo la existencia de tales deficiencias, sino también que el valor de su reparación excede con mucho el importe de los 2.547 euros debidos por la demandada. Como consecuencia de ello aunque las deficiencias no son de tal importancia que facultaran a la demandada para resolver el contrato y pedir la correspondiente indemnización, si que deben determinar la desestimación de la demanda y la improcedencia no ya de reclamar el importe de las supuestas ampliaciones sino de la cantidad que resta por pagar por aplicación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

Todo ello determina la estimación del recurso interpuesto por la demandada Dª Camila y la consiguiente desestimación del recurso interpuesto por la actora Construcciones Antonio Hervías Megía S.L.

SEXTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C . las costas de primera instancia deberán ser impuestas a la actora Construcciones Antonio Hervías Megía S.L.

Por disposición del art. 398 de la L.E.C . deberán ser impuestas a la apelante Construcciones Antonio Hervías Megía S.L. las costas causadas con motivo de la desestimación de su recurso, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso interpuesto por la apelante Dª. Camila a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Carnero López en nombre y representación de Dª Camila y desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Esperanza Álvaro Mateo en nombre y representación de Construcciones Antonio Hervías MegÍa S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 62 de Madrid con fecha 3 de mayo de 2.011, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Esperanza Álvaro Mateo en nombre y representación de Construcciones Antonio Hervias Megía S.L. contra la citada demandada, absolviéndola de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia así como de las causadas con motivo de la desestimación de su recurso, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso de la citada demandada y apelante a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 756/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico