Sentencia Civil Nº 215/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 340/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00215/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0002347 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 340 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 593 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. DOÑA ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MC

De: Gervasio

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Contra: Octavio EDICIONES DESTINO S.A., MINISTERIO FISCAL

Procurador: LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE, LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 593/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante: DON Gervasio , y de otra, como Apelados-Demandados: EDICIONES DESTINO S.A. y DON Octavio ,

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra . DOÑA ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 14 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en representación de D. Gervasio por apreciar caducada la acción, debo absolver y absuelvo a "Ediciones Destino S.A." y D. Octavio de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El proceso del que trae causa esta apelación se inicio mediante demanda presentada ante el Decanato de los Juzgados de esta capital el 22 de febrero de 2010 por D. Gervasio contra EDICIONES DESTINO S.A y D. Octavio en defensa del derecho al honor, intimidad y a la propia imagen que afirmaba habían sido infringidas mediante la publicación del libro "Líneas de Sombra. Historias de criminales y policías" del que era editora y autor responsables, pero sin concretar en su demanda cuál era la fecha en la que fue publicado el libro, ni concretar y referir en los hechos y fundamentación que accionara en plazo conforme a lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley 1/1982 , que dispone un plazo de caducidad de cuatro años; el demandante ninguna referencia hizo a ejercitar la acción en plazo no concretando cuál era la fecha de la edición ni alegando no haber podido accionar con anterioridad.

La parte demandada que en su contestación no hizo referencia a que la acción hubiera caducado, sí lo manifestó en la Audiencia previa entendiendo ante lo alegado en ese acto por el tribunal que consideraba que no era improcedente hacerlo en ese momento al ser el plazo de caducidad que no de prescripción y ser apreciable de oficio, a lo que la parte demandante alegó que "al ser tan sorpresiva la petición pues evidentemente no puede alegar y aportar argumentos que tendrá si lugar a dudas si así fuera y entendemos que de haber así sido pues lo hubiere así manifestado en su escrito de contestación a la demanda y no lo ha hecho", proponiendo prueba, a continuación, referida a la cuestión de fondo no a desvirtuar una posible caducidad.

El tribunal de instancia dictó sentencia tras la celebración de la Audiencia previa declarando caducada la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del derecho al honor , la intimidad personal y familiar y la propia imagen al haber transcurrido el plazo de cuatro años a contar desde la publicación, "dies a quo" desde el que razonó debía computarse el plazo al ser ese el momento a partir del cual "la noticia contra la que se combate sale a la luz, momento en el cual se puede perjudicar la consideración pública del legitimado".

SEGUNDO .- El demandante recurre la sentencia alegando como motivo primero la "vulneración de tutela judicial efectiva que ha causado indefensión, por lo siguiente:

A.- Haber admitido la alegación de caducidad de la demandada, en el Acto de la audiencia previa, cuando no había sido alegado previamente en su contestación a la demanda y que de manera sorpresiva, alegó en ese momento, lo que a juicio de esta parte, supone faltar a la buena fe procesal y dejar indefensa a esta parte.

B.- Admitir la prueba propuesta por las partes y posteriormente no practicarla. Incluso cuando por esa prueba se podía acreditar que la acción de Protección del Derecho al Honor de mi mandante se había ejercitado dentro del plazo de 4 años previsto en el artículo 9.5 de Ley Organica1/1982 .

C.- Haber dictado sentencia, sin resolver sobre la petición de esta parte de diligencias finales, apoyándonos en el artículo 435.1.2º de la LEC y especialmente en la inesperada alegación de caducidad por parte de la contraria, cuando la actora, al tratarse de la audiencia Previa no contaba con las prueba para oponerse a ella.

Los escritos se aportaron en fechas 5 y 6 de octubre, y la sentencia se dictó el día 14 de octubre, por lo que debió haberse pronunciado con carácter previo sobre su admisión o inadmisión y no dictar una providencia el día 15 de octubre, limitándose a decir sobre ellos: Estése a la resolución dictada de fecha 14.10.2010".

El segundo motivo "infracción de normas y garantías procesales. Infracción del artículo 9.5 Ley Organica1/1982 . En cuanto a la Doctrina Jurisprudencial y el motivo último infracción de normas o garantías procesales, "en concreto el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse impuesto a mi representado las costas del procedimiento".

En base a estos motivos solicitó que se acordara :

"que se han vulnerado derechos fundamentales de mi representado y por tanto la nulidad de todo lo actuado desde el momento en el que sin resolver sobre las peticiones de esta parte , en los escritos presentados los días 5 y 6 de octubre de 2010, se dicta sentencia con fecha 14 de octubre de 2010 , a fin de que por la Juez a quo se resuelva sobre dicha petición.

Que el ejercicio de la acción prevista en el artículo 9.5 de Ley Organica1/1982 no había caducado cuando se presentó la demanda , en base a los motivos alegados y las pruebas practicadas, admitidas y las que aun aportadas no se dio respuestas sobre su admisión o inadmisión.

Que entrando en el fondo del asunto se resulta sobre la pretensión ejercitada, estimando la totalidad de nuestrapetición de acuerdo al suplico de nuestro escrito de demanda".

Motivos a los que se opusieron los demandados tanto la editora del Libro como el Sr. Octavio , rechazando las peticiones de nulidad tanto por el momento en el que fue alegada la caducidad de la acción como por la falta de prueba practicada -prueba admitida y diligencias finales-, asimismo se opuso a que fuera revocada la caducidad decretada en la sentencia por no haberse infringido el artículo 9.5Ley Organica1/1982 al constar debidamente probado el transcurso de los cuatro años referidos en la Ley computados desde la edición del libro -reseñando a modo de ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 y de la Audiencia de Madrid de 8 de julio de 2009 , y 19 de noviembre de 2008 -, negando que fuera aplicable la doctrina "de los daños continuados" de conformidad con las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo -17 de julio y 21 de noviembre de 2008 -; y por último solicitó que fuera desestimada la petición de no imposición de costas por no ajustarse a lo dispuesto en el artículo 394LEC .

TERCERO .- Lo primero que debe resolverse , siguiendo una lógica procesal, es la procedencia o no de la nulidad solicitada de la sentencia suplicada la misma con retroacciónde lo actuado para que la Juez de instancia se pronuncie sobre las pruebas solicitadas como diligencias finales en sus escritos de fecha 5 y 6 de octubre de 2010. Y ello en sentido negativo porque la inadmisión de prueba en la instancia en ningún caso puede ser origen o causa de nulidad de la sentencia y actuaciones previas porque la propia Ley de Enjuiciamiento Civil regula qué ha de hacerse ante la inadmisión de pruebas - artículo 460.2.1º;LEC -.

De conformidad con dicha regulación la parte solicitó fuera practicada prueba en esta alzada, artículo 460LEC alegando que había sido admitida prueba y no practicada, y otra prueba había sido no practicada sin que el tribunal se pronunciara sobre sus peticiones, formuladas mediante escritos posteriores a declarar conclusos los autos fechados el 5 y 6 de octubre de 2011. La petición de prueba fue denegada por autos de 21 de julio de 2011 y 16 de diciembre de 2011, éste último resolviendo la reposición contra la denegación de las pruebas solicitadas en sus escritos fechados los días 5 y 6 de octubre de 2010 como diligencias finales.

Este tribunal reitera el contenido de los autos dictados por los que se denegó la prueba de conformidad con lo dispuesto en los artículos 460.1 . y 2 y artículo 435LEC sin que quepa alegar indefensión alguna por la parte porque para admitir prueba es preciso que en la misma concurran los requisitos que dispone el artículo 282LEC , y a su vez que se dé cumplimiento a los artículos 265 y 217LEC , lo que significa que no cabe alegar indefensión cuando la prueba no se admite por ser innecesaria y/o se propone en momento procesal inhábil, lo que ocurre en aquellos supuestos en los que era carga de quien acciona acreditar el hecho objeto de la prueba que pretende proponer fuera de las fases o momentos procesales que en la Ley se dispone.

Las pruebas solicitadas una vez concluida la Audiencia previa como diligencias finales no fueron "indebidamente denegadas" porque no fueron propuestas en la Audiencia previa, tras haber puesto de manifiesto la parte demandada la caducidad de la acción; no cabía fundamentar su petición en el artículo 460.2.1ª;LEC , y desde luego tampoco procedía admitir su práctica en esta alzada por no haberse pronunciado la Juez sobre su petición porque en ningún caso venía obligada a ello como diligencias finales que se solicitaban de conformidad con lo dispuesto en el artículo 435LEC .

CUARTO .- Recurre el pronunciamiento de caducidad de laacción alegando su improcedencia por no haber transcurrido el plazo de cuatro años que dispone la Ley 1/1982, articulo 9.4 por los motivos alegados y las pruebas "practicadas, admitidas y las que aun aportadas no se dio respuesta sobre su admisión o inadmisión".

Para resolver la cuestión litigiosa se ha de partir de lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982 que fija un plazo de cuatro años desde que el legitimado pudoejercitarlas; plazo que es de caducidad, siendo en este punto unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tiene declarado en sentencias de fecha 31 de julio de 2000 , 17 de noviembre de 2008 , entre otras.

En la sentencia de 31 de julio de 2000 el Tribunal Supremo razonaba que "las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas a dichos valores constitucionales, caducaran transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas. Y cuando dicho precepto habla de caducidad, ha de entenderse como la decadencia de derechos que surge cuando la Ley señala un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya esgrimido, y que con el fin de evitar la inseguridad jurídica, ha de contemplarse, dicha caducidad desde un punto de vista del dato derivado del no ejercicio de un derecho por su titular dentro del plazo marcado por la norma. Pero además un aspecto esencial de la referida institución de la caducidad es el de su no posible interrupción, y es esta nota la que la diferencia de la prescripción, y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, que ha configurado la caducidad con una naturaleza que se deriva de no ser posible su interrupción, salvo en el caso concreto de la formalización de un acto de conciliación (S.S. 25 de junio de 1.962 , 22 de mayo de 1.965 , 23 de diciembre de 1.983 , 27 de diciembre de 1.992 y 10 de noviembre de 1.994 EDJ1994/8875 , entre otras)."

El interrogante es cuándo comienza a computarse el "dies"a quo" para el ejercicio de la acción. Ese día inicial es aquel en el que pudo la acción ser ejercita, cuestionándose si ha de seguirse un criterio objetivo o subjetivo, es decir, entender que el día inicial es aquel en el que se pudo conocer porque se produjo la publicación o por el contrario fijar el mismo atendiendo al momento en el que la parte pudo conocer esa información que considera atentatoria. En este punto el Tribunal Supremo se ha manifestado como día inicial del cómputo el de la publicación salvo que se alegue y pruebe lo contrario - sentencias de 17 de julio de 2008 , 21 de noviembre de 2008 . Y esta alegación y prueba le corresponde al actor porque el presupuesto para el ejercicio de la acción es estar en plazo -cuatro años desde que pudo ejercitar la acción-, por lo que no habiendo dado cumplimiento a tales exigencias no cabe pretender que se admita ejercitada la acción en momento procesal hábil. Sin que proceda alegar indefensión por haber sido estimada por el tribunal sin que hubiera sido excepcionada en la contestación, debido como ya se ha indicado, a ser apreciable de oficio.

En esta Audiencia Provincial en sentencias de fecha 8 de julio de 2009- Sección 20ª-, 29 de enero de 2009 -sección 18ª-, de 3 de febrero de 2009 y 17 de junio de 2008 -Sección 12ª- se razona como día inicial del plazo de cuatro años el de la publicación.

No obstante dicho criterio no es único entendiendo de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Supremo que se ha de examinar cada caso a fin de concretar si ese día inicial, coincidente con el de la publicación, pudiera no haber podido ser conocido el hecho atentatorio, pero eso sí siendo de carga de la actora alegar y probar, tal y como lo razona el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de julio de 2008 .

En este caso concreto, entiende este tribunal que correctamente se ha declarado caducada la acción, sin que sea de recibo alegar infracción de norma alguna porque no solo consta probado que desde la publicación -año 2005- hasta la presentación de la demandada -año 2010- ha trascurrido en exceso ese plazo sino que la actora ni alegó en su demanda ni en la Audiencia previa ningún motivo que justificara la dilación en el tiempo, no siendo de recibo alegar que debió la demandada oponer la excepción o que debió permitírsele probar fuera del momento procesal hábil que no era tras la celebración de la Audiencia previa ( artículos 399LEC y 265LEC ). Por tanto no cabe estimar su recurso.

QUINTO .- Habiendo caducado la acción no procede entrar a examinar si hubo o no infracción al honor, intimidad e imagen, pero sí resolver el último motivo referido a las costas, que debe igualmente ser desestimado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394LEC porque la regla del vencimiento es la aplicable; y la demanda ha sido íntegramente rechazada al no ser ejercitada la acción en el plazo legal correspondiente sin que exista motivo o razón que justifique la no imposición de costas.

SEXTO .- Desestimado el recurso procede imponer a la parte las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid de fecha 14 de octubre de 2010 que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Contra esta sentencia podrá la parte interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.