Sentencia Civil Nº 215/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 222/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00215/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4004449 /2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 260 /2013

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 520 /2011

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID

De:SEGUROS DE VIDA Y PENSIONES ANTARES SA

Procurador:MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: Yolanda

Procurador:PALOMA SOLERA LAMA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Responsabilidad médico-sanitaria.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªCARMEN MARGALLO RIVERA

En MADRID , a diez de mayo de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 520/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante SEGUROS DE VIDA Y PENSIONES ANTARES, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada Dª Yolanda , representada por la Procuradora Dª Paloma Solera Lama y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Yolanda contra SEGUROS DE VIDA Y PENSIONES ANTARES, S.A., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas. 1º.-Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (17.642,28€). 2º.-Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante los intereses de la anterior cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. 3º.-No se hace imposición del pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 25 de abril de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instacia de Madrid en fecha 31 de marzo de 2011 la representación procesal de doña Yolanda ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Compañía de Seguros de Vida y Pensiones Antares, SA» en reclamación de la cantidad de sesenta y ocho mil euros de principal en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que afirmaba experimentados.

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en los siguientes hechos: a)la actora tenía concertada una póliza de servicios sanitarios con la entidad demandada, a la que se encuentra adscrito el Hospital Sur de Alcorcón (Madrid); b)Sobre las 20.19 del día 31 de octubre de 2007 la demandante ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Sur de Alcorcón como consecuencia de un cuadro de dolor abdominal intenso, vómitos y fiebre de 39°, momento desde el cual hubo de dejar de acudir a recibir clases en el Colegio «Nuestra Señora de Rihondo». Tras una exploración por la médico que se encontraba de guardia, permaneció en observación durante toda la noche en compañía de su madre, confiada a la atención de la Auxiliar de planta; c)Sobre las 9.39 horas de la mañana del siguiente día 1.º de noviembre acudió a la Sala de observación la misma doctora que la había atendido en el servicio de Urgencias y tras comprobar la ausencia de vómitos firmó el alta médica. La enfermera allí presente informó a los familiares que la paciente aún presentaba 38,5° de temperatura y a la doctora cuando regresó con el parte de Alta, quien desatendió la sugerencia de los familiares y prescribó la administración de un antipirético a fin de que la paciente pudiera salir del Hospital en mejor estado, ya que el diagnóstico, a su juicio, era una gastroenteritis.A las 10:40 horas del día 1.º de noviembre de 2007 la paciente recibió el alta médica, con una prescripción de paracetamol para la fiebre. Afirmaba haber abandonado el Servicio de Urgencias del Hospital Sur de Alcorcón «... en un estado clínico lamentable y con dificultades para caminar»; d)En fecha 2 de noviembre de 2007 la paciente acudió a la consulta del médico de Familia del Centro de Salud de Alcorcón para realizar un control sobre su estado. Tras una breve observación y al explicarle que el día anterior le habían dado de alta hospitalaria el médico le recetó Micralax, para el estreñimiento; e)Sobre las 9.33 horas del día 6 de noviembre de 2007 y siendo las 9:33 horas, los padres de Yolanda decidieron que debían acudir de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital Sur de Alcorcón después de que la niña pasara todo el fin de semana sin ninguna mejoría, con persistentes dolores abdominales y fuertes subidas de temperatura de hasta 39°. En el momento de la exploración en el Servicio de Urgencias su temperatura había bajado a 36.6°, ya que una hora antes se le administró una dosis de paracetamol-500, que le recerara la medico de guardia en el primer ingreso; tras la exploración, la paciente quedó en observación durante toda la mañana en una sala del Servicio de Urgencias del Hospital Sur por indicación del Médico de Guardia, que tras explorar a la paciente observó un abdomen anormal y le prescribió una medicación por vía intravenosa, una radiografia y una analítica de orina. Luego de ser explorada por una Doctora del Servicio de Ginecología, quien también advirtió dolores abdominales y prescribió la realización de una ecografía vaginal, sobre las 14:20 horasel médico del Servicio de Urgencias firmó el alta hospitalaria de la paciente con diagnóstico de gastroenteritis y con recomendación de reposo y observación domiciliaria, régimen de comidas y bebidas y medicación a base de paracetamol y primperan para los vómitos; f) En fecha 9 de noviembre de 2007, en atención a la ausencia de evolución favorable se trasladó al Servicio de Urgencias del Hospital San Camilo de Madrid, incluido, asimismo en el cuadro médico de la entidad demandada. En este último centro fue atendida por el Dr. D. Marco Antonio , especialista en Aparato Digestivo. Tras realizarle las primeras pruebas y analítica informó que la paciente presentaba un cuadro de Leucocitosis con Neutrofilia y una Apendicitis Aguda que precisaba una intervención quirúrgica urgente, decisión que, posteriormente, confirmó el Cirujano que ordenó el ingreso inmediato para la intervención. La menor fue intervenida de urgencia ese mismo día, observándose en el curso de la intervención un voluminoso Absceso Peri-Cecal con la destrucción parcial del apéndice Ileo-Cecal que se encontraba completamente gangrenado. La paciente permaneció ingresada y controlada en el Hospital San Camilo hasta el día 15 de noviembre de 2007 fecha en la querecibió el alta hospitalaria con las correspondientes recomendaciones y medicación, así como la cita en su consulta para revisión; g)Sobre las 10.45 horas del día 21 de noviembre de 2007 la paciente acudió a la consulta de revisión con el Cirujano por presentar síntomas infecciosos postoperatorios, que se consideraron casi normales y que se superarían con la administración de medicación y reposo domiciliario. A las 21 horas del 25 de noviembre de 2007, la paciente acudió de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital San Camilo por presentar fiebre alta y dolor abdominal. Allí fue valorada por el especialista de guardia y tras informar al Cirujano que la intervino del estado de la paciente indicaron a los familiares que debían acudir a consulta a primera hora de la mañana. A las 08:30 horas del día 26 de noviembre de 2007 la paciente acudió a su cita con el Cirujano, quien tras valorar su estado le remitió al Servicio de Urgencias del mismo centro para que le realizaran urgentemente una ecografía y un TAC abdominales Después de valorar los resultados de la ecografía, a las 16.49 horas la paciente hubo de ser ingresada y permaneció en observación y tratamiento hasta el día siguiente; h) A primera hora del día 27 de noviembre de 2007 el Cirujano, tras comprobar la evolución de la menor y los resultados de las pruebas solicitadas decidió volver a intervenir quirúrgicamente a la misma al haberse detectado en ella un Abceso Residual Retrouterino. La paciente continuó hospitalizada y controlada hasta el día 3 de diciembre de 2007, fecha en la que fue dada de alta. En dicho momento la paciente presentaba una pérdida de 7 Kgrs. de peso y una cicatriz de unos 14 cm. con 14 puntos de sutura en la región abdominal. En fecha 30 de enero de 2008 la paciente acudió a la consulta del Cirujano para su control postoperatorio; i)En fecha 13 de marzo de 2008 en las últimas horas de la tarde, Yolanda se encontró mal razón por la que se decidió el traslado al Servicio de Urgencias del Hospital San Camilo. Allí se decidió que debía quedarse ingresada de urgencia para tratar de controlar una severa infección intestinal para su posterior tratamiento o intervención. En la mañana del día 14 de marzo se le realizaron analíticas de sangre y orina así como un T.A.C. de abdomen y pelvis. En fecha 17 de marzo de 2008 se practicó Ecografia abdominal en la que se observó un quiste folicular de aproximadamente 43mm que debía valorarse por un especialista antes de tres meses. La paciente, en tratamiento hospitalario hasta el día 19 de marzo de 2008, fue dada de alta tras experimentar una mejoría, debiendo acudir a consulta de revisión a los tres meses; j) En fecha 24 de marzo de 2008 la paciente acudió a la consulta del Cirujano, sin cita previa y de urgencias, por un cuadro de intenso malestar y vómitos. Se llevó a cabo una exploración, una analítica de sangre y un T.A.C. abdominal para comprobar su estado interno, pruebas que revelaron la existencia de una estructura quística de un diámetro aproximado de 50mm; k)La menor Yolanda , además de riesgo vital y de las secuelas irreversibles que presenta, no pudo asistir a sus clases, perdiendo la posibilidad de presentarse a sus exámenes y a sus clases de natación; l)Con aplicación orientativa del «baremo» de la Ley 30/95desglosaba la indemnización reclamada del modo siguiente: 1.- Por secuelas físicas: 1.1. Adherencias en asas intestinales tras desbridamiento. 12 puntos; Cuadro suboclusivo: 8 puntos. 2.- Secuelas psicológicas postraumáticas: 2.1. Síndrome ansioso depresivo y trastorno dismórfico corporal: 10 puntos. En total, 30 puntos por secuelas físicas. 30 x 1.554,46 = 46.633 Euros. 3.- Secuelas estéticas: Perjuicio estético medio por Cicatriz abdominal de 15 cm. oblicua descendente, desde la F.I.D. a la F.I.I.: 10 puntos. 10 x 943,65 Euros = 9436 Euros. 4.- Incapacidad temporal: Días de hospitalización: Del 9 al 15 de noviembre. Del 26 de noviembre al 3 de diciembre: 13 días x 66 = 858 Euros. Días impeditivos: Del 16 de noviembre de 2007 hasta el 9 de enero de 2 (descontados los días de hospitalización): 47 días impeditivos, computando como días impeditivos los 60 días necesarios y recomendados por el Dr. Eutimio en el DOC. N° 10, y en el que se indica que, a partir del 9 de noviembre, serían necesarios 60 días de reposo y sin ejercicio fisico. Es decir, que la paciente no podría volver a sus clases de educación física necesarias para su formación, ni a natación, ni a su vida normal hasta pasados 60 días: 47 x 53,66 = 2.522 Euros. No impeditivos: Del 18 de diciembre de 2007 al 24 de marzo de 2008, fecha del último ingreso. 100 días impeditivos. 100 x 28,88 = 2.888 Euros. Factor corrector del 10% 62.337 Euros x 10 % = 6.233 Euros. 5.- Daños morales y Pretium Doloris: 5.1.- Imposibilidad de acudir a clase hasta el 21 de diciembre; 5.2. Imposibilidad de presentarse a exámenes; 5.3. - Imposibilidad de acudir a natación; 5.4.- Necesidad de Reintervención; 5.5.-Necesidad de tratamientos médicos agresivos. 5.6.- Trastornos graves e indescriptible preocupación de los padres; 5.7.- Necesidad de tratamiento en UCI; 5.8.- Pronóstico incierto; 5.9.- Temor por la integridad física y por la vida de la paciente.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de Madrid este órgano acordó por Decreto de 27 de abril de 2011 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés pudiera contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de junio de 2011 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Seguros de vida y Pensiones Antares, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Alegaba que con precedencia al presente, se había promovido otra demanda ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 96 de Madrid (autos 1262/2010) habiendo recaido Auto en fecha 7 de febrero de 2011 acogiendo la excepción de «falta de legitimación procesal de los demandantes». Aducía que el padre de la menor tenía concertada póliza colectiva de asistencia sanitaria como empleado que fue de Telefónica, en la que figuraban su esposa e hija como asegurados adicionales. Subrayaba que la demandada no cuenta con cuadro ni centros médicos propios, que «no 'garantiza' la asistencia sanitaria ni la presta», sino que pone a disposición de los asegurados «... un cuadro de profesionales y de centros sanitarios entre los que el asegurado puede elegir libremente, pagando mi parte las atenciones médicas prestadas a sus asegurados». Alegaba desconocer y ser ajena a los hechos invocados en la demanda, pese a lo cual calificaba de «idónea» la atención recibida y subrayaba la inexactitud de ciertas afirmaciones de la parte demandante a propósito del período lectivo perdido por la menor o la falta de mención a la supervisión médica del período de observación del primer ingreso hospitalario. Señalaba haberse limitado a atender la facturación presentada por el Hospital del Sur por los servicios que decía haber prestado «con sus propios medios y personal sanitario, que actuaba bajo las exclusivas instrucciones del mismo», y reiteraba que, a su juicio «la actuación del expresado hospital se considera adecuada...». Redargüía la alegación de la demanda acerca de que los padres de la menor confiaron en el criterio médico de los servicios sanitarios de la demandada, y la carencia de apoyo de la demanda. Afirmaba que el médico de la sanidad pública al que acudió la paciente «... debió confirmar el diagnóstico de los facultativos del Hospital del Sur...» y calificaba de absurda la afirmación de contrario de que dicho facultativo carecía de los medios de que disponía el Hospital. Calificaba de «descuidada y negligente» la conducta de los padres por mantener a la menor entre los días 2 y 6 y del 6 al 9 sin asistencia médica, afirmando que «no se entiende» que volvieran al Hospital del Sur a pesar de su disconformidad con la atención recibida con precedencia. Subrayaba que el Hospital del Sur empleó «todos los medios que se consideran idóneos para el tratamiento...» de la menor, y se practicaron «... las pruebas que se consideraron necesarias...». Afirmaba que «la situación clínica de la demandante el día 9 de noviembre era distinta a la que presentaba el día 6». Rechazaba que se encontraran probados los hechos alegados de contrario y subrayaba que «como compañía aseguradora ha cumplido con precisión y puntualidad con sus obligaciones...». Respecto del informe pericial presentado de contrario decía ser «claramente sesgado y parcial... sin guardar el debido rigor y neutralidad propia de un informe...» y rechazaba la cuantificación de los perjuicios. Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante».

(4)Por diligencia de ordenación de 13 de junio de 2011 se acordó la celebración de la audiencia previa con señalamiento al efecto del día 16 de noviembre siguiente, en que se celebró, con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa. Evidenciada la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, se propusieron por las partes los medios de prueba conducentes a su derecho declarándose pertinentes, en relación con la solicitada por demandante, la documental aportada y la solicitada en dicho acto, y la declaración de los facultativos Sr. Jeronimo y Norberto . Respecto de los solicitados por la demandada el interrogatorio de la actora, la documental aportada y la declaración del facultativo Sr. Secundino y del Representante Legal del Hospital del Sur.

(5)En fecha 26 de marzo de 2012 se celebró el acto del juicio con práctica de los medios de prueba que pudieron tener lugar.

(6)Por Auto de 28 de marzo de 2012 se acordó la práctica como diligencia final de la prueba «testifical del RL del Hospital del Sur de Alcorcón, SL» conforme al art. 381 de la LECivil », librándose «oficio» con dicho objeto.

(7)A través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de abril de 2012, el Dr. Luis Andrés , que decía ser «gerente» de «Capio Hospital Sur», comunicaba al órgano «a quo» que: «... Primera: Es cierto el contrato en vigor existente entre Antares y Hospital Sur S.L.U., de fecha 1 de diciembre de 2003, renovado anualmente donde se han introducido únicamente modificaciones en las tarifas. Segunda: Efectivamente, en virtud de dicho contrato, el Hospital Sur presta servicios sanitarios a Antares. Tercera: Los Servicios de Urgencias en el Hospital Sur se prestan por Sociedades Mercantiles de especialistas con los que Hospital Sur S.L.U. tiene acuerdos de colaboración...»

(8)En fecha 31 de julio de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm. 67 dictó sentencia en la que con estimación parcial de la demanda interpuesta resolvió condenar a la entidad mercantil demandada a satisfacer a la demandante la cantidad de diecisiete mil seiscientos cuarenta y dos euros con veintiocho céntimos (17.642,28 euros) de principal, incrementada con los intereses al tipo legal desde la fecha de interposición de la demanda, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

(9)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad demandada parcialmente vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de octubre de 2012 fundado, en apretada síntesis en los tres motivos siguientes: a) «la ausencia de responsabilidad contractual, en su condición de Cía. Aseguradora, en la prestación de la asistencia sanitaria a la ahora apelada, en su condición de beneficiaria»; b) «la ausencia de negligencia médica en la actuación de los facultativos médicos del Hospital del Sur, en la prestación de la asistencia sanitaria a la apelada»; y, c) «la impugnación del 'quantum' indemnizatorio fijado por la sentencia que se apela, a favor de la demandante. En concreto se van a impugnar las cantidades otorgadas de 9.436 € y de 6.000€ por daños estéticos y morales, respectivamente».

A)En relación con el primero de los motivos, argumentaba que, en su criterio, el Juzgado de primer grado establece la responsabilidad contractual de la demandada derivada de la relación asegurador-asegurado como una responsabilidad por «hecho ajeno» de carácter directo, y señalaba que «...ninguno de los títulos de imputación de responsabilidad, concurren en el presente litigio». En este sentido, reprochaba al Juzgado haber «... incidido en error en la apreciación de la prueba practicada, que sobre estos hechos ha sido documental y testifical, en relación a la vinculación entre mi parte y los médicos a los que, como veremos posteriormente, se les imputa negligencia en su actuación profesional. Igualmente ha incidido, la sentencia en vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicable...», en cuanto que de la documental aportada y la testifical practicada se desprende que la demandada apelante no presta el servicio de asistencia sanitaria directamente ni ha intervenido en la elección de los médicos del servicio de urgencias del Hospital del Sur que atendieron a la demandante ni en la organización de esos servicios, así como no hallarse probado que los facultativos que asistieron a aquélla estuvieran incluidos en el listado de facultativos que prestaban servicios sanitarios a los asegurados por la recurrente. Señalaba no ser de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia de primer grado y, en cambio, haberse vulnerado en la sentencia recurrida la doctrina contenida en las SSTS de 4 de diciembre de 2007 y de 4 de junio y 4 de noviembre de 2010 . Asimismo invocaba la STS de 27 de septiembre de 1994 y reproducía las ya alegadas en su escrito de contestación. Del mismo modo rechazaba haber incumplido la relación contractual establecida con la parte apelada por prestar una asistencia sanitaria «... 'sin la calidad comprometida en el Contrato de Seguro'...», subrayaba no haberse obligado a la «prestación directa de los servicios», ya que sólo puede desarrollar prestaciones propias del contrato de seguro, además de que «... no se ha comprometido a garantizar la correcta prestación de la asistencia sanitaria...».

B)En relación con el segundo, rechazaba la conclusión mantenida en la sentencia recurrida acerca de que los facultativos que atendieron a la demandante debieron ordenar la realización de una ecografía abdominal de modo que «... existió una negligencia leve por parte de los médicos que la atendieron... el día 6 de noviembre de 2007 al no realizar una prueba ecográfica para descartar la existencia de apendicitis...». Señalaba que la negligencia leve no debe dar lugar a responsabilidad e indemnización, que no se concilia -se dice- con la necesidad de que la culpa revista los caracteres de «incontestable» y «patente» que exige la jurisprudencia; y que dicha prueba tiene carácter complementario, habiéndose practicado la intervención quirúrgica sin la misma, especialmente si no se sospecha que pueda existir apendicitis, subrayando que «... el error en el diagnóstico no provoca inexcusablemente responsabilidad». Señalaba que «... es plenamente plausible que la enfermedad que estuviese latente, 'enmascarada', pasase a 'desenmascararse' en ese periodo de tiempo hasta que la apelante fue asistida en la Clínica San Camilo el 9 de noviembre de 2007».

C)En relación con el tercer motivo, cuestionaba, de un lado, la calificación y cuantificación del perjuicio estético como moderado y la asignación de un valor por punto distinto del establecido en atención a la fecha de producción del daño, y la concesión por la sentencia recurrida de daño moral por importe de 5000 euros, tanto por hallarse incluidos en el «sistema» de valoración cuanto por no haberse formulado una petición cuantificada de daños morales en la demanda.

TERCERO.- I. La responsabilidad de las entidades aseguradoras de asistencia sanitaria

En el ámbito de la denominada sanidad privadala atención médica se desenvuelve, simplificando en extremo, de acuerdo con dos grandes modelos, cada uno de los cuales determina un distinto régimen de de responsabilidad de los diferentes sujetos intervinientes: a) Un primer modelo, que puede considerarse clásico o liberal estricto, en el que la atención médica se produce mediante la celebración de un contrato de arrendamiento de servicios entre el paciente y el médico que libre y voluntariamente ha sido escogido por él. Este vínculo obligatorio origina una relación jurídica inmediata e individual entre ambos. Como notas características adicionales cumple significar que en este modelo el médico establece con total libertad el lugar y el horario en que se celebran las consultas, determina el tratamiento a dispensar y, en los casos en que resulte preciso realizar pruebas diagnósticas complementarias o llevar a cabo alguna intervención quirúrgica, si no dispone de medios propios para su realización, aconseja al paciente qué profesionales y en qué laboratorios, sanatorios o clínicas se tienen que realizar. En este modelo, la satisfacción del coste de los servicios utilizados por el paciente admite, a su vez, dos modalidades: a.1.) O bien es asumido íntegra y exclusivamente por él; o, a.2.) Sin perjuicio de que el paciente haya de adelantar el pago, puede reintegrarse en todo o en parte de las cantidades satisfechas a través de una póliza de seguro de entre los denominados de «salud» o de «asistencia sanitaria», orientado precisamente a retornar o restituir al asegurado el importe de las facturas satisfechas, dentro del límite representado por el capital máximo asegurado (establecido generalmente por períodos anuales), y previa detracción de las franquicias eventualmente convenidas. De las especies de seguro contempladas en el art. 105 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro , se corresponde con la prevista en el inciso primero, también denominada «de reembolso»: « Cuando el riesgo asegurado sea la enfermedad, el asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica....». Es esta una especie de seguro que, aun siendo propiamente de sumas o personas se aproxima a los seguros de daños en cuanto se orienta a la cobertura de una necesidad concreta: la representada por el límite de los desembolsos efectuados por el asegurado dentro de las condiciones establecidas.

En tanto que el prestador de los servicios sanitarios es libre y voluntariamente escogido por el interesado, la responsabilidad que eventualmente pueda contraer aquél respecto de este último tiene, como regla, carácter contractual, asumiendo de ordinario únicamente una obligación de medios ( v. gr., SSTS, 1197/2007, de23 de noviembre [RC núm. 4469/2000 ; ROJ: STS 7945/2007 ; Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E.]; 10/2008, de 16 de enero [RC núm. 4984/2000; ROJ: STS 6/2008; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA.]; 618/2008, de 18 de junio [RC núm. 3421/2001; ROJ: STS 4136/2008; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA.]; 1094/2008, de 17 de noviembre [RC núm. 1560/2003; ROJ: STS 5985/2008; Pte.: Excmo. Sr. Seiijas Quintana, JA.]; 478/2009, de 30 de junio [RC núm. 137/2002; ROJ: STS 4412/2009; Pte.: Excmo. Sr. Marín Castán, F.]; 8/2010, de 29 de enero [RC núm.2318/2005; ROJ: STS 291/2010; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, JA.]; 567/2010, de 22 de septiembre [RC núm. 1004/2006; ROJ: STS 4716/2010; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA.]; 524/2010, de 25 de noviembre [RC núm. 1644/2006; ROJ: STS 6810/2010; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, JA.]; y, 340/2011, de 20 de mayo [RC núm. 124/2008; ROJ: STS 2897/2011; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA]) y no de resultados ( SSTS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 534/2009, de 30 de junio [RC núm. 222/2005 ; ROJ: STS 4687/2009 ; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA] y 778/2009, de 20 de noviembre [RC núm. 1945/2005; ROJ: STS 6873/2009; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA.] y 583/2010, de 27 de septiembre [RC núm. 2224/2006; ROJ: STS 4725/2010; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA.], entre otras). Se responde, pues, siempre que el comportamiento lesivo se realice con inobservancia de la técnica médica o quirúrgica adecuadas al estado de la ciencia (« lex artis ad hoc») y aplicada con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias ( SSTS, Sala Primera, de lo Civil, 495/2006, de 23 de mayo [RC núm. 2761/1999 ; ROJ: STS 3680/2006 ; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, JA] y 843/2008, de 17 de septiembre [RC núm. 5077/2000; ROJ: STS 4588/2008; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA]). Este régimen, sin embargo, se excepciona en los casos de la llamada medicina «voluntaria» o «satisfactiva» (cirugía estética u odonto-estomatológica; vasectomía, etc.), cuando el médico asegure al paciente la obtención de un resultado determinado ( Vide, entre otras, SSTS, Sala Primera, de lo Civil, núms. ; 83/1997, de 11 de febrero [RC núm. 627/1993 ; ROJ: STS 877/1997 ; Pte.: Excmo. Sr. Almagro Nosete, J.]; 44/2004, de 10 de febrero [RC núm. 768/1998; ROJ: STS 825/2004; Pte.: Excmo. Sr. Corbal Fernández, JA.]; 467/2007, de 26 de abril [RC núm. 1919/2000; ROJ: STS 2572/2007; Pte.: Excmo. Sr. Villagómez Rodil, A.]; 544/2007, de 23 de mayo [RC núm. 1984/2000; ROJ: STS 4302/2007; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, JA.]; 1194/2007, de 22 de noviembre [RC núm. 4358/2000; ROJ: STS 7790/2007; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, JA.]; 218/2008, de 12 de marzo [RC núm. 180/2001; ROJ: STS 3822/2008; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA.]; 534/2009, de 30 de junio [RC núm. 222/2005; ROJ: STS 4687/2009; Pte.: Excmo. Sr. Seijas Quintana, JA.]; y 778/2009, de 20 de noviembre [RC núm. 1945/2005; ROJ: STS 6873/2009; Pte.: Excmo. Sr.. Seijas Quintana, JA.]).

b) Un segundo modelo está constituido por aquellos casos en los que el interesado celebra un contrato de seguro con una entidad que, mediante el cobro anticipado de una prima -y sin perjuicio, en su caso, de ciertos desembolsos complementarios- se compromete a la prestación futura, y en condiciones predeterminadas, de la atención médica a través de los correspondientes medios personales, que figuran taxativa y exhaustivamente en una relación, lista - comúnmente denominada «cuadro»- que se facilita al cliente, en el caso de que se produzca el evento dañoso. Es esta la modalidad que se corresponde con el segundo y último inciso del art. 105 LCS : «.. . Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan». En este modelo, la elección por el paciente de los profesionales de la medicina a los que puede acudir no es por completo libre, sino únicamente dentro de los límites preestablecidos, y que se circunscribe a los centros y a los facultativos comprendidos en una relación concreta que se pone a disposición del asegurado.

CUARTO.-En relación con la responsabilidad de las aseguradoras de asistencia sanitaria es paradigmatica la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de diciembre de 2007 (Rec. núm. 4051/2000; ROJ: STS 8942/2007 ):

«... A) Doctrinalmente se ha afirmado que la jurisprudencia de esta Sala imputa automáticamente responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica. El examen de las resoluciones dictadas en esta materia, sin embargo, revela que la expresada responsabilidad ha venido reconociéndose o rechazándose en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

a) El título más frecuentemente invocado ha sido el de la responsabilidad por hecho de otro dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC . Este título ofrece la dificultad de conciliarlo con la naturaleza contractual que reviste la relación del asegurado con la aseguradora, la cual ha sido salvada, implícita o explícitamente, mediante la doctrina de la llamada unidad de la culpa civil o mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual a la extracontractual (v. gr., STS núm. 922/1999, de 2 noviembre, recurso de casación núm. 742/1995 ).

La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos casos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios, según la califica habitualmente la jurisprudencia. Algunas sentencias de esta Sala han fundado la dependencia en la existencia de este tipo de relación ( STS de 12 febrero 1990 , y STS núm. 923/1999, de 10 noviembre ). Para llegar a esta conclusión debe salvarse el escollo de que el médico es un profesional independiente, el cual, en principio, responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional (v. gr., la STS 923 /1999 parece apuntar a la elección directa del médico por la aseguradora, al afirmar que «[...] la resolución recurrida no ha tenido en cuenta que el facultativo demandado no pertenecía a la plantilla de médicos adscritos a la recurrente»).

La STS núm. 836/1994, de 27 septiembre, recurso núm. 3696/1992 , no considera probada la relación de dependencia en un caso de asistencia del asegurado en un centro concertado con la aseguradora.

b) En otras ocasiones, cuando el criterio de la dependencia se revela como insuficiente, la jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica. Este criterio, en puridad, embebe el anterior. Las consideraciones para su aplicación se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 y núm. 1108/2004 , de 17 noviembre ). Esta orientación jurisprudencial tiene su apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro [LCS ] establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos». Otra cosa es el alcance que deba darse a esta expresión para conciliarla con la prohibición de que las aseguradoras desempeñen funciones ajenas a los cometidos propios del seguro.

Dado que la aseguradora, en la modalidad llamada de reembolso, puede obligarse únicamente «al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica» ( artículo 105 LCS , inciso primero), la asunción de la prestación de servicios médicos por la aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro. Por otra parte, el ámbito de la responsabilidad de la entidad aseguradora se produce con el límite de lo pactado y el empleo de un auxiliar en el cumplimiento no altera el ámbito de la responsabilidad contractual. Por esta razón, la STS de 18 de mayo de 2006 excluye la responsabilidad de la aseguradora fundándose en que la amniocentesis no estaba cubierta por la póliza, aun cuando fue autorizada por un médico del cuadro clínico.

c) En otras ocasiones, este deber de prestación se infiere de la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (caso contemplado en la STS núm. 922/1999, de 2 noviembre , en la cual se afirma que «[e]l seguro se contrató en atención a la 'garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía', con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial», y también en la STS de 4 de octubre de 2004 , en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo).

En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

d) La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia, de culpa in eligendo o in operando. V. gr., la STS núm. 922/1999, de 2 noviembre , contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que «[...] los órganos directivos superiores de 'Esfera Médica, SA' (hoy 'Adeslas, SA'), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor».

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del CC que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual.

Podría argumentarse que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS núm. 653/2006, de 21 junio , que parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

e) Como se ha visto anteriormente, la LCU establece la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (artículo 26 LCU ), y la responsabilidad por los daños originados por el uso de servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo 28 LCU ), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios.

Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias del caso]. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( STS de 5 de febrero de 2001 , 26 de marzo de 2004 , 17 de noviembre de 2004 y, más recientemente, STS de 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

Por lo demás, este criterio parece irrelevante, pues en el caso de que la aseguradora contractualmente haya asumido la prestación médica, o su responsabilidad dimane de otros criterios relacionados, como los de dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la calidad de la misma, o intervención directa en la elección o actuación del facultativo, su responsabilidad dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse la existencia de este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. En la mayoría de las sentencias de esta Sala la cita de la LCU, en consonancia con estos principios, se ofrece como un argumento auxiliar (v. gr., en la STS núm. 642/2001, de 19 junio, recurso de casación núm. 1282/1996 , en la que se asocia a la apreciación de que la aseguradora asumió la efectiva prestación de la asistencia)...».

Y concluye razonando que:

«.. . C) La aplicación de los anteriores criterios conduce en el presente supuesto a declarar la existencia de responsabilidad de la aseguradora, pues al menos dos de los criterios anteriormente reseñados ofrecen un resultado positivo, según resulta del siguiente análisis:

a) El criterio de responsabilidad por hecho de otro en virtud de la relación de dependencia contemplado en el artículo 1903.4 CC , no resulta aplicable en el caso examinado, pues no se ha alegado la existencia de relación laboral (y ni siquiera de arrendamiento de servicios, que por sí mismo podría resultar insuficiente) entre los responsables del laboratorio que suministró las bolsas de plasma para la transfusión o quienes la realizaron y la aseguradora. La sentencia recurrida funda la responsabilidad en el hecho, admitido por las partes litigantes, de que el centro en el que se practicó la transfusión estaba concertado con la aseguradora; sin embargo, según se ha visto, la jurisprudencia considera este hecho, en sí mismo, como insuficiente para la apreciación de una situación de dependencia, y no se ha demostrado que el centro esté gestionado de manera directa o indirecta por la aseguradora. Por ello es menester atender a otras circunstancias de la relación de aseguramiento, algunas de ellas destacadas en la sentencia recurrida, y otras susceptibles de ser apreciadas por esta Sala en virtud de la doctrina que faculta al tribunal de casación para la integración del factum [hechos].

b) El examen de la póliza de aseguramiento permite establecer que en el caso examinado la obligación de la aseguradora, en los términos que autoriza el artículo 105.2 LCS , comprendía no solamente la asunción del coste económico de las operaciones médicas, sino también su prestación por medio de médicos o establecimientos que actuaban como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones . En el artículo 1 de la póliza se hace referencia, como cometido de la aseguradora, a las prestaciones de asistencia médica; en el art. 16 de la póliza se atribuye, al incluir las transfusiones de sangre, «[a] cargo del aseguradora el acto médico de la transfusión en todos los casos, así como la sangre y/o plasma a transfundir dentro del sanatorio». Esta expresión -como arguye la aseguradora en su recurso- sería insuficiente para sostener que la aseguradora asumía la prestación (pues sólo hace referencia a su cargo), pero es suficiente para despejar las dudas que puedan suscitarse contemplar lo que se dispone en el número 37 del mismo artículo respecto de las transfusiones de sangre a domicilio, pues respecto de ellas, que guardan una indudable relación lógica con las realizadas en el sanatorio, se prescribe que la transfusión será «[p]rescrita por médicos del asegurador y realizadas por transfusores del mismo [...]». En las cláusulas del contrato se hace referencia en diversos lugares a los médicos o especialistas «del asegurador», o al internamiento en sanatorios o centros «designados por el asegurador».

c) Desde el punto de vista del principio de apariencia y de los actos de publicidad que integran el contenido normativo del contrato según la legislación de consumo se confirma y refuerza la conclusión anterior.

En efecto, se advierte la existencia en autos de cartas dirigidas al asegurado en una de las cuales se hace referencia a la introducción de especialistas de alta cualificación y a la incorporación al Cuadro médico de médicos consultores de gran prestigio y profesionalidad, y en otra de ellas se hace referencia a la oferta por parte de la aseguradora de cuadros médicos amplios y seleccionados, servicio y atención de calidad permanente, y, se afirma que la aseguradora es una de las compañías líderes del mercado de seguros de asistencia sanitaria fundándose, entre otros extremos, en la existencia de cuadros médicos y clínicas «a su servicio». Estos antecedentes revelan que la aseguradora no se limitó a asumir una simple posición de aseguramiento de los costos de la asistencia, sino que su garantía se extendía contractualmente a la calidad de los servicios prestados mediante cuadros médicos objeto de una especial selección y clínicas a su servicio .

d) El criterio de intervención directa de la aseguradora en la elección o en la actuación de los facultativos no añade elemento alguno relevante a lo que acaba de razonarse, pues no constan circunstancias concretas en torno a este punto.

e) Los criterios de responsabilidad objetiva contemplados en la LCU únicamente son relevantes, según se ha dicho, para determinar la existencia de responsabilidad por parte de los servicios médicos, pero ésta, por sí, no predetermina la responsabilidad de la aseguradora...».

QUINTO.-Sobre reproducir en lo sustancial lo razonado en la precedente Sentencia de 4 de diciembre de 2007 , la STS de 4 de junio de 2009 (Rec. núm. 2701/2004; ROJ: STS 3490/2009 ) argumenta que : «.. . II.- En el caso enjuiciado, pese a la aparente contradicción denunciada en la argumentación del motivo, la sentencia recurrida parte de un doble planteamiento de responsabilidad contractual y extracontractual, pues aun reconociendo que la demandante acciona con base en los Arts. 1902 y 1903 C.C , entiende que lo correcto hubiese sido casualizarla bajo la responsabilidad contractual, porque esa es la relación que surge del contrato de seguro de asistencia sanitaria entre el demandante y la demandada. Las prestaciones del contrato de seguro de asistencia sanitaria no se limitan a facilitar los servicios sanitarios a través facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas. El art.105 L.C.S . le da un carácter más amplio diferenciándolo del seguro de enfermedad al señalar que: 'Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan'.

Ahora bien, y así lo dice la recurrida, este carácter netamente contractual no supone confusión alguna de los ámbitos de la responsabilidad. 'Se hacen con un solo designio; dejar claro que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible en los ámbitos de la culpa extracontractual en la que nos movemos'.

De esa forma, se llega a la condena por vía del art.1903 C.C a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y la enfermera demandada, que no es de carácter laboral directa puesto que no es contratada laboral de plantilla de Adeslas, sino indirecta por razón del concierto con la Clínica Santa Elena donde dicha señora presta sus servicios, ya que la función del asegurador 'no es la de facilitar cuadros médicos, clínicas, enfermeras, o centros de diagnóstico mencionados en sus cuadros clínicos, sino la de asumir directamente la prestación del servicio, y garantizar la corrección, e idoneidad de los medios personales y materiales empleados'; argumento que sería suficiente para establecer la responsabilidad por hecho ajeno desde la idea de que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado- cliente.

Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado el pago por la aseguradora no solo el coste económico de las operaciones médicas, y los gastos de estancia y manutención del enfermo, medicación y tratamientos necesarios, sino también las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza por medio de médicos, servicios o establecimientos propios de Adeslas que de esa forma vienen a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

La obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela . El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse en este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro, contrato que no se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 de la Ley del Contrato de Seguro , con criterios de selección que se desconocen, más allá de lo que exige la condición profesional y asistencial que permite hacerlo efectivo, que impone la propia aseguradora para ponerlos a disposición del paciente al que se le impide acudir a un profesional o centro hospitalario distinto y que puede resultar defraudado por una asistencia carente de la diligencia y pericia debida por parte de quienes le atienden. Y si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente seria necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 de la LCS , que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad ...».

SEXTO.-A la misma doctrina se atiene, en sustancia, las SSTS de 22 de julio de 2010 (Rec. núm. 1891/2006; ROJ: STS 4523/2010 ) y 4 de noviembre de 2010 (Rec. núm.444/2007; ROJ: STS 6363/2010 ), así como la más reciente de 17 de julio de 2012 (Rec. núm. 479/2010; ROJ: STS 5167/2012 ).

Como en los casos decididos por las resoluciones a que se ha hecho mención, en el caso litigioso la posición de la compañía no se limita única y exclusivamente a satisfacer el importe de los gastos de toda índole ocasionados con motivo de la asistencia recibida por la demandante; sino que, en los términos en que se pronuncia la jurisprudencia a que se ha hecho mención, la entidad asume la posición de «garante del servicio», a los efectos de la diligencia exigible en el ámbito de la culpa a partir de la constatación de un vínculo de dependencia entre la entidad aseguradora demandada y el centro en el que fue asistida la demandante, por razón de la relación que media entre una y otro garantizando la calidad del servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre los mismos por razón de concierto para la prestación de los servicios profesionales que pone a disposición de sus asegurados, tanto directos como adicionales. Como quiera que a la aseguradora se obliga a que el asegurado reciba la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda de acuerdo con la póliza, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro, se garantiza al asegurado, entre otras cosas, la prestación de la sanitaria contratada a través de un cuadro de centros y profesionales de la medicina que actúan como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual, señala la jurisprudencia que «...es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero...».

A su vez, la obligación del asegurador no termina con la gestión de la asistencia sanitaria que se pone a disposición de los asegurados, sino que incluso comprende la garantía de la calidad de los servicios. Así se constata con la lectura del condicionado general de la póliza contratada, en la que en el apartado relativo a «cuadro médico concertado» se afirma de modo inequívoco y concluyente que «Seguros de Vida y Pensiones Antares, SA» proporciona un seguro de asistencia sanitaria que le permite disfrutar de una medicina privada y de alta calidad en España a través de la red de centros hospitalarios, laboratorios y médicos especialistas concertados...», afirmación en la que se compromete el prestigio de la compañía y se orienta a la captación de clientela. Los facultativos no son elegidos de modo absolutamente libre e irrestricto por el asegurado o el paciente, sino que viene delimitado por la aseguradora en cuanto ha de hallarse comprendido dentro de la relación, lista o cuadros que pone a su disposición, y con base en esta relación, si se constata la actuación negligente del servicio o de los facultativos que prestaron la asistencia controvertida, alcanzará la responsabilidad a la aseguradora. Nos encontramos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro concertado, que no circunscribe su ámbito a cubrir el daño que experimentaría el asegurado al tener que asumir con exclusivo cargo a su patrimonio la totalidad del costo necesario para obtener el restablecimiento de la salud, sino que proporciona o facilita los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 LCS , que decide discrecionalmente seleccionar (declaración de la Sra. Sagrario , min. 7.41) en detrimento de otros posibles, en los que concurran análogas o idénticas condiciones profesionales.

En este sentido, subraya la STS, Sala Primera, de 16 de enero de 2012 (Rec. núm. 2243/2008; ROJ: STS 279/2012 ) que «... si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente sería necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 LCS , que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad».

Se impone, pues, el perecimiento del primer motivo del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- II. Ausencia de negligencia de los facultativos

Muestra la entidad recurrente en el segundo motivo del recurso de apelación su conformidad con el razonamiento de la sentencia de primer grado en punto a que, partiendo de la dificultad de diagnóstico de la apendicitis y la posibilidad de confusión con otras dolencias, concluye que el diagnóstico realizado con ocasión del primer ingreso, en fecha 1 de noviembre de 2007 no puede establecerse como negligente (Fto. Jco. Cuarto, in fine). Discrepa, sin embargo, con la conclusión relativa a que con ocasión del ingreso producido el 6 de noviembre siguiente, reputa incursa en leve negligencia no haberse realizado «... una prueba ecográfica para descartar la existencia de apendicitis». Razona al efecto que esta conclusión contrasta con la exigencia jurisprudencial de que la culpa ha de ser «incontestable» y «patente», y entendía que se realizaron las pruebas «habituales», sin que la ecografía se encontrase «protocolizada», revistiendo carácter complementario, para concluir que «... el error en el diagnóstico no provoca inexcusablemente responsabilidad».

En primer término se ha de indicar que debe permanecer incólume en esta alzada la conclusión de la sentencia de primer grado a propósito de la primera asistencia prestada a la demandante, no pueden acogerse las alegaciones realizadas en relación con la segunda asistencia.

Ciertamente asiste la razón a la recurrente a propósito de que los profesionales de la medicina «curativa» -no voluntaria-, orientada al tratamiento de procesos patológicos, no se obligan en todo caso a obtener la sanación del paciente sino, únicamente, a proporcionar los cuidados que, de acuerdo con el estado de la ciencia en cada moento se precise para procurar la curación. Y es igualmente cierto que, como afirmase la STS de 26 de mayo de 1986 la responsabilidad de los médicos «.. ha de basarse en una culpa incontestable, patente, que revele un desconocimiento cierto de sus deberes, traducido en una negligencia en su actuar concreto, sin que pueda exigírsele que venza dificultades imposibles o desproporcionadas con los medios a emplear». Significa esto, nada más -aunque también, nada menos- que en la médica «curativa» no cabe hablar de una responsabilidad objetiva, exclusivamente asentada en el «riesgo», sino que su actuación se rige por la llamada «lex artis ad hoc» y, por lo mismo, no procede ni la inversión de la carga de la prueba ni presumir la culpabilidad (v. gr., SSTS de 13 de julio de 1987 , 22 de junio de 1988 , 11 de marzo de 1991 , 15 de febrero de 1993 , 16 de febrero de 1995 , entre otras).

Sentado esto, nada prejuzga que si de la apreciación de la prueba el órgano jurisdiccional concluye la existencia de un comportamiento negligente en cuanto alejado de la l ex artis ad hoc, se requiera un grado de culpa determinado o, al contrario, se excluya la responsabilidad cuando el grado de culpa no alcance un determinado nivel. No cabe desconocer que se encentra muy debatida la posibilidad de exonerar o limitar la responsabilidad de los médicos por los daños corporales que puedan infligir a los pacientes cuando así se pacte o se convenga anticipadamente. Y aun cuando en relación con nuestro Ordenamiento es posible estipular, según la doctrina mayoritaria, la exención o limitación de la responsabilidad extracontractual referida a la culpa leve, a menos que medie prohibición legal o pugne con la moral o con las buenas costumbres, pero siempre que se trate de daños referidos a los bienes, no a la integridad psico-física o moral de la persona.

OCTAVO.-Del examen de la prueba practicada en el presente proceso, fundamentalmente de la apreciación combinada de los dos informes técnicos emitidos, unida al interrogatorio practicado con el Dr. Eutimio queda incontrovertiblemente acreditada la falta de diligencia del personal médico que atendió a la demandante doña Yolanda , por cuanto hubo un retraso en el diagnóstico de apendicitis el cual es plenamente imputable al personal médico del Hospital del Sur, ya que aun partiendo de las dificultades de diagnóstico que puede presentar en algunos casos la apendicitis -cuando no hay síntomas claros (Declaración del Dr. Eutimio , min. 19.14-, particularmente en relación con pacientes de sexo femenino atendido que pueden presentar muchas patologías en esa zona aptas para disimular una apendicitis (Declaración del Dr. Eutimio , min. 19.42; declaración del Dr. Secundino , min. 49.55), es clara la falta de diligencia cuando el 6 de noviembre, luego de cinco días de evolución de la supuesta gastroenteritis que padecía según el diagnóstico en alta tras el primer ingreso (doc. núm. 4 de la demanda; f. 58), y ante la presencia de dolor abdominal difuso, resultados de la analítica en la que destacaban 12.300 leucocitos con 73,2 % de neutrófilos (doc. 7 de la demanda; f. 69), que evidenciaban la existencia de una infección, no debieron proceder a dar de alta a la paciente sin consultar con un cirujano y sin llevar a cabo exploraciones instrumentales suplementarias; señaladamente si se tiene en cuenta que, como significó el Dr. Jeronimo , en la referencia de la exploración clínica no consta que en el primer ingreso se llevara a cabo una exploración de los puntos dolorosos abdominales que permiten diagnosticar a posible apendicitis aguda (min. 27.49) y en el segundo se repitió la misma exploración e hicieron un diagnóstico ginecológico que la menor no tenía (min. 31.41). Y la ecografía es el paso siguiente de la exploración clínica y con ella se diagnostica la práctica totalidad de apendicitis (Declaración del Dr. Jeronimo , min. 30.18), o como señaló el Dr. Secundino , es una prueba complementaria importante (min. 51.18), que ayuda mucho (min. 51.43).

Por ello no fue hasta el día 9 de noviembre siguiente cuando se ingresó nuevamente a la demandante con diagnóstico de «apendicitis aguda» (f. 75), siendo intervenida ese mismo día, constatándose «un voluminoso absceso pri-cecal con destrucción parcial del apéndice ileo-cecal que se encontraba completamente gangrenada», peritonitis aguda secundaria a apendicitis perforada incontrovertiblemente anudada al retraso en el diagnóstico. Por tanto debe apreciarse esa negligencia ya que ese retraso en el diagnóstico vino motivado por una falta de criterio clínico. En consecuencia concurren todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para atribuir responsabilidad al personal médico efecto de la negligencia omisiva en la aplicación de medios diagnósticos idóneos, no contraindicados y no excesivamente agresivos -como lo hubiera sido, sin duda, v. gr., una laparoscopia- así como el nexo causal entre el acto culpable o negligente, o la omisión previsible o evitable, y el daño que se le causó a la paciente. No es óbice a ello el que pudieran interferir síntomas coincidentes con otras dolencias que, sin embargo, no se han demostrado por la demandada que realmente concurrieran de acuerdo con las pruebas en su momento realizadas, ni estas han revelado que existieran signos incompatibles con la apendicitis, ni resultados absoluta y totalmente negativos, sin perjuicio de la remisión de algunos síntomas, como el descenso de la fiebre tras la administración de fármacos prescritos con efecto antipirético en los días de tratamiento posteriores al primer ingreso hospitalario. La conclusión de la recurrente se apoya fundamentalmente en el informe pericial aportado por la propia parte, habiendo admitido llanamente el perito emisor no haber reconocido en ningún momento a la paciente (declaración del Dr. Secundino , min. 53.41) y no es cirujano especialista en aparato digestivo (min. 54.21), lo que impone de suyo relativizar un tanto su informe. Sin embargo, ni siquiera en éste se afirma de modo absolutamente concluyente que la apendicitis fuera por completo indetectable o que no existiera el día 6 e noviembre. Debe pues, mantenerse por su corrección, la conclusión a que llega la sentencia combatida. En efecto, pese a la negativa de la recurrente, no se ha evidenciado con los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones el surgimiento súbito de la peritonitis, antes bien corrobora esa afirmación y es especialmente expresiva la afirmación del Dr. Secundino al declarar a preguntas del Letrado que, según reconoció, le había encargado el informe, que en el período comprendido entre el 6 y el 9 de noviembre «... eso es lo que sucedió, ha ido evolucionando, hay ahí tres días en que yo no se si la vio alguien o no, a mi no me consta... y aparece el día 9 con una apendicitis de libro» (min53.03); pero de aquí no cabe concluir, conforme a la lógica, que el día 6 no padeciera ya la apendicitis, como se propone sugerir la parte recurrente.

Como también resulta altamente reveladora la aseveración efectuada por el Dr. Jeronimo en el acto de la vista acerca de que en el caso la apendicitis llevaba, cuando se produjo la intervención quirúrgica, días de evolución (min. 32.56), de donde es conforme a la lógica concluir la presencia de la apendicitis el 6 de noviembre anterior, lo que corrobora la circunstancia de que el dolor se trasladase de la fosa ilíaca izquierda a la derecha, como signo de que se trataba de «una forma avanzada de apendicitis, y entonces se había desplazado el líquido purulento que había en la cavidad abdominal...» (min 42.38), pese a lo cual se mantuvo el primer diagnóstico de gastroenteritis. Asimismo, declaró en este sentido el Dr. Norberto , de un lado, que en el caso, no nos encontramos ante una apendicitis «súbita y repentina», de pocas horas (min. 13.37); y de otra, que es difícil saber en qué momento se perforó el apéndice (Declaración del Dr. Norberto , min. 13.39-13.45) «el apéndice puede estar inflamado y en el momento en que se perfora como se produce salida de gran cantidad de bacterias a la cavidad abdominal, ahí si el cuadro evoluciona muy rápido» (mins. 13.46-13.56). Resulta evidente que se imponía claramente un diagnóstico diferencial habida cuenta del fracaso del primero y la persistencia de la sintomatología presentada por la paciente. Sin embargo ni se agotaron todas las maniobras llevó a cabo. La omisión de tales medios y la persistencia del diagnóstico de una dolencia que no respondía al tratamiento implica la inadecuación e insuficiencia de los medios empleados y la desviación de la praxis aconsejable, teniendo especialmente en cuenta el estado de la ciencia en orden a la detección de dolencias similares en mujeres jóvenes, atendida precisamente la dificultad de diagnóstico que en los informes se pone de relieve, y destaca de forma especial el informe de la Unidad de Medicina Legal Abascal (doc. 5 de la contestación; ff. 263 y ss.), pero en modo alguno, como se ha dicho, cabe concluir que la apendicitis era indetectable, y sin embargo no se agotaron los medios posibles para constatarla. El propio Dr.

NOVENO.-Como se cuidó de precisar la STS núm. 173/2012, de 30 de marzo [Rec. núm. 1050/2009; ROJ: STS 2536/2012 ], asimismo en relación con un cuadro de apendicitis de inicio atípico «... En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 )...».

DÉCIMO.-La adopción de decisiones clínicas está, como regla, fundada en el diagnóstico que permiten establecer una plural variedad de pruebas orientada a constatar o refutar las hipótesis de partida; medios que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, a pesar de que ninguna ofrezca la garantía de una seguridad plena, o como señaló el Dr. Norberto en su intervención en el proceso todos los signos ayudan sin que haya ninguno que por sí solo ofrezca una absoluta certidumbre (min. 20.20). Es, por tanto, obligación de los profesionales de la medicina realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad. Pero lo mismo acontece cuando no se llevan a cabo comprobaciones o exámenes adecuados, señaladamente porque las efectuadas no descartaban la presencia de la apendicitis ni tampoco se constató de modo irrebatible la presencia de las dolencia diagnosticada mediante el establecimiento de un diagnóstico diferencial con otras patologías que cursan con buena parte de los síntomas que presentaba la paciente, señaladamente el dolor abdominal. En cambio, se actuó sobre una sola de las hipótesis posibles que podían resultar de la sintomatología que presentaba la demandante a su ingreso en el servicio de urgencias del Hospital del Sur, descartando precisamente aquella susceptible de determinar el padecimiento más grave para la salud y la evolución de la paciente antes de agotar todos los medios que la ciencia médica pone al alcance de los facultativos para determinar la patología correcta cuando era posible hacerlo.

En consecuencia, se impone el perecimiento del segundo motivo del recurso.

DÉCIMO PRIMERO.- III. La cuantía del resarcimiento-

Se alza la demandada-condenada a través del tercer y último motivo del recurso frente al importe de la indemnización reconocida a la demandante, tanto en relación con el daño estético (a) cuanto respecto de los daños morales (b).

(a) Establecida de modo incontestable la negligencia del personal médico que atendió a la paciente en el Hospital del Sur, rechaza la recurrente la relación causal entre la segunda intervención y la falta de diagnóstico correcto. Frente a esta afirmación se ha de significar que, como indicó el Dr. Norberto , la segunda intervención fue una secuela de la primera intervención, en la que la paciente había experimentado una peritonitis, un absceso intestinal y aunque se intenta lavar abundantemente, pueden quedar restos, que se volvieron a infectar y produjeron un segundo absceso (min. 14.25). Del mismo modo, el Dr. Jeronimo argumenta que la segunda intervención está relacionada con la primera por haber desarrollado la paciente un fondo de saco de Douglas, consistente en el depósito por gravedad de las secreciones purulentas producido por la rotura del apéndice localizado por efecto de la administración de antibióticos en determinados puntos, pasando de ser una peritonitis diseminada a una peritonitis localizada (min. 34.00). Ciertamente, pues, el origen de la segunda intervención se sitúa en la peritonitis desarrollada por la paciente como consecuencia de la falta de diagnóstico tempestivo de la apendicitis originaria que podría haber concluido con una cicatriz de aproximadamente dos centímetros en la zona abdominal en lugar de los quince centímetros que presenta la paciente, lo que arguye decisivamente en pro de la relación causal cuestionada por la recurrente.

En cuanto a la calificación de esta secuela, como recuerda la dogmática más autorizada consiste el perjuicio estético en el detrimento experimentado por la persona en su armonía física, recayentea sobre su fisonomía o configuración. El caso más frecuente está representado, precisamente, por ostensibles alteraciones morfológicas (pérdida total o parcial de miembros) o de cicatrices, determinantes de una irregularidad física permanente, o constitutivas de una «deformidad». En el caso es incontestable que concurre la nota de «visibilidad» al ser fácilmente apreciable a simple vista, sin perjuicio de su posible ocultación o disimulo merced al cubrimiento con prendas de vestir. Y en ausencia de pautas legales de valoración, presentes únicamente en relación con el grado denominado «importantísimo», circunscrito a los casos especialmente graves, se ha de reconocer cierto grado de inevitable subjetividad. Se ha de considerar, con todo, que la calificación en cada caso dependerá de la parte corporal afectada y del alcance de la secuela, atendiendo a un doble criterio: 1.- Lo que se denomina «estado estético» precedente, y de otra, el canon general indiferenciado de belleza, por cuanto, como subraya la regla valorativa 8.ª «ni la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrán en cuenta como parámetros de medición de la intensidad del perjuicio estético...», que encuentra uno de sus precedentes en la STS, Sala Primera,. 8275/1990, de 15 de noviembre (Rec. 5669/1987 ), a tenor de la cual «... en lo que al hombre respecta, su morfología puede tener consecuencias graves en el aspecto económico, social, individual, psicológico e incluso, psiquiátrico de la persona. Se trate de una mujer o de un varón. Y con independencia de su profesión o edad, puesto que toda persona tiene derecho a mantener su belleza o a que no se acentúe su fealdad». Por su innegable autoridad, aun cuando carezca de efectos vinculantes para los órganos de lo Civil conviene recordar lo expresado por la STS, Sala Segunda, de 1274/2011, de 29 de noviembre [Rec. 644/2011 ; ROJ: 8956/2011] «.. . En cuanto a la visibilidad de las heridas esa Sala ha extendido la deformidad aun cuando las cicatrices se hallen en zonas corporales no visibles pero que puedan descubrirse ocasionalmente ( SSTS 23-1-1990 y 7541993, de 30 de marzo, referidas a muslos y espalda). La STS 1479/2003 consideró causante de deformidad una cicatriz de 20 cms. en región lumbar, señalándose en la sentencia que 'la misma, como gráficamente dice el Tribunal de instancia, se prolonga desde la columna vertebral hasta el costado izquierdo, estaŽ localizada en una zona queda al descubierto cuando se hace deporte ....'. En la STS 1143/2001 , se consideró constitutiva de deformidad del artículo 150 del Código Penal , una cicatriz quirúrgica de 15 cms. en zona umbilical, rechazando que el hecho de que la cicatriz permaneciera normalmente oculta fuera una razoŽn para negar sus efectos deformantes. Esta Sala ha admitido la existencia de deformidad en caso de cicatrices presentes en el cuerpo de la viŽctima, en casos mucho menos graves que el que nos ocupa. AsiŽ, la reciente STS 430/2010, de 28 de abril , tras declarar probado que la viŽctima 'sufre como secuela dos cicatrices una de 4 cm. en el antebrazo derecho y otra de 18 cm. en la subcostal izquierda, cicatriz esta última que ocasiona un perjuicio esteŽtico importante' considera que 'el criterio mantenido por el Tribunal de instancia de que concurriŽa la deformidad del artiŽculo 150, es decir, no la grave a que se refiere el artiŽculo 149, no puede considerarse erroŽneo atendidas la entidad, visibilidad y permanencia de las cicatrices sufridas por el perjudicado'...». Esto sentado, atendida la zona en que se localiza la cicatriz así como su tamaño se estima razonable, e incluso exigua, la calificación de razonable cuanto la asignación de una puntuación media del arco normativo (7-12), sobre todo si se considera que la aplicación del «sistema de valoración» en esta clase de conflictos reviste carácter orientativo.

Asiste, sin embargo, la razón a la recurrente cuando sostiene que la sentencia ha asignado a la puntuación por perjuicio estético un valor incorrecto. Constituye doctrina reiterada de la Sala Primera del TS desde las SSTS de Pleno de 17 de abril de 2007 [Recs. núm. 2908/2001 y 2598/2002 ], seguidas por las SSTS de 1 de octubre de 2010 [Rec. núm. 1315/2005 ]; 5 de mayo de 2010 [Rec. núm. 556/2006 ] y 9 de marzo de 2010 [Rec. núm. 456/2006 ], entre las más recientes, que el sistema legal de valoración incorporado a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor ha de ser aplicado según la redacción vigente al momento de ocurrir el siniestro. Y entiende esta Sala que esta circunstancia no trasciende al carácter orientativo del sistema en relación con daños y perjuicios producidos al margen de la circulación motorizada; pues, decidida libremente por el órgano su aplicación, lo ha de ser del modo y con los valores determinados normativamente. Como en el caso enjuiciado los hechos se produjeron en 2007 se ha de estar a las modificaciones incorporadas por la Res. de 7 de enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2007, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Y a diez puntos respecto de víctimas menores de 20 años corresponde el valor de 886,02, que arroja la suma de 8860,20 euros.

DÉCIMO SEGUNDO.-(b) No puede merecer favorable acogida, sin embargo, el submotivo -alegación sexta-atinente al perjuicio moral adicional a la valoración de los daños extramatrimoniales anudados al daño corporal en sentido estricto. Establecida la vinculación inesquivable entre la segunda intervención y la falta de diagnóstico oportuno el 6 de noviembre, así como la relación entre la segunda y la primera intervención, y por ende a la peritonitis provocada por aquél error inicial, se ha de concluir que la aplicación simplemente orientativa del Sistema de valoración de la LRCSCVM no agota la totalidad del resarcimiento que puede postularse y recibirse por el perjudicado en atención a la presencia de las circunstancias concurrentes en cada caso, como acontece, al margen de la mayor o menor fortuna expresiva de la sentencia recurrida con los elementos considerados por la sentencia de primer grado, cuyo criterio se comparte. A su vez, es claro que en la demanda, se reclamaba una indemnización por daño moral comprensiva de la diferencia entre el total postulado en el suplico, elemento base del requisito de la congruencia, al margen de lo expresado en los antecedentes de hecho y razonamientos -y, por ende, de la falta de cuantificación concreta de algunas partidas (que por otra parte no han sido excedidas por la parte dispositiva)-, y las cantidades concretamente postuladas por perjuicio psico-físico y estético. Por otra parte, se ha de subrayar que constituye una alegación extemporánea por novedosa en cuanto no fue objeto de alegación oportuna, formal y tempestivamente en el escrito de contestación, lo que impide atender la misma en este momento al contravenir el principio « pendente apellatione nihil innovetur».

DÉCIMO TERCERO.-El acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

DÉCIMO CUARTO.-La estimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de restituirse a la parte recurrente el depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Seguros de Vida y Pensiones Antares, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de los de Madrid en fecha 31 de julio de 2012 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0520/2011, PROCEDE:

1.º REVOCAR PARCIALMENTEla expresada resolución en el exclusivo particular de fijar el principal de la indemnización a la parte demandante apelada en la cantidad de 17.066,48 euros.

2.º CONFIRMARen lo restante, la resolución recurrida.

3.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto del pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

4.º ACORDARla restitución a la parte recurrente del depósitoconstituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo previsto en relación con los extraordinarios en la DF decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0260/2013, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.