Sentencia Civil Nº 215/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 88/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00215/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 88/13

MODIFICACIÓN MEDIDAS N· 38/12

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SAN JAVIER

SENTENCIA n· 215

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 28 de mayo de 2013.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas n. 38/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la demandada- reconviniente Dña. Marí Trini representada por la Procuradora Sra. Cantó Cánovas y dirigida por la Letrada Sra. Micol Navarro, como por la parte demandante D. Ricardo representado por el Procurador Sr. Rubio García y asistido del Letrado Sr. Pérez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 38/12 , se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2012 , aclarada por Auto de 27 de septiembre de 2012.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede, con carácter previo, indicar la doctrina jurisprudencial a aplicar a las cuestiones objeto del recurso de apelación, que procede resolver en esta alzada por la Sala.

Con respecto al plazo que en su caso y procedimiento debiera ser aplicado para la actualización de las pensiones alimenticia o compensatoria, el Auto dictado por esta Sección de fecha 22 de marzo de 2012 , señaló que esta misma Sección, en auto de fecha 23 de septiembre de 2003 (rec. 303/2003 ), en lo que se refiere a la prescripciónde laspensionesalimenticia y compensatoria y del derecho a pedir que sean actualizadas, se inclinó por considera que es aplicable el plazo deprescripciónde cinco años, del citado artículo 1966CC , tanto a una como a otra clase de pensiones, y también al derecho a pedir que se actualicen mediante la aplicación de los porcentajes de incremento habidos durante aquel periodo de prescripción; precisando, asimismo, que, la pensión, mediante la cláusula de estabilización, queda configurada como una deuda de valor, y que la actualización desde que es acordada en la sentencia que se ejecuta pasa a formar parte de la propia pensión, y del mismo modo que ésta no se extingue por el simple silencio del acreedor o por la tardanza en instar su ejecución forzosa, no afectan al derecho a la actualización estas contingencias, salvo que se haya incurrido en prescripción, o ahora, con mayor exactitud conceptual, en caducidad de la acción ejecutiva, o se pruebe un hecho concluyente del que derivar la renuncia a percibir los atrasos derivados de la falta temporánea de actualización, renuncia que no cabe deducir de la simple y pura pasividad del acreedor.

Pero es que, además, como también señaló esta misma Sección en auto de fecha 14 de febrero de 2006 (rec. 431/2005 ), el artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece un plazo de caducidad de cinco años para la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial o resolución arbitral, computados desde su firmeza, cuyo plazo, para el caso de resoluciones dictadas con anterioridad con anterioridad a la entrada en vigor de esa Ley, 8 de enero de 2001, ha de computarse desde la fecha de tal entrada en vigor e incluso, en el caso de que la resolución establezca obligaciones diferidas o de tracto sucesivo y el incumplimiento denunciado fuera posterior, desde la fecha del incumplimiento.

Por lo tanto, y más en concreto con respecto al pronunciamiento que realiza el Auto aclaratorio con respecto a la pensión compensatoria, la prescripción de 5 años, que la sentencia señala, resulta acertada al limitar - en términos genéricos, y de conformidad con el criterio jurisprudencial señalado- su exigibilidad al plazo expresado, si bien el procedimiento de modificación de medidas, no resulta el adecuado para declarar la exigibilidad de dicho derecho, determinar su cuantía y condenar a su pago, pudiendo la parte reclamante acudir inicialmente a la propia ejecución del procedimiento principal, y en caso de impago al procedimiento de ejecución de título judicial.

SEGUNDO.- En relación con la pensión alimenticia de la hija, constituye doctrina general referida al derecho de alimentos al llegar a la mayoría de edad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.2 C. Civil , que en sentencia de 6 de septiembre de 2007, esta Sección declaraba, con cita de las sentencias de 20 de diciembre de 2005 y 12 de diciembre de 2006 , que el derecho de alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 CE art.39.2 EDL 1978/3879 art.39.3 EDL 1978/3879 , que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Concretamente en cuanto a los hijos mayores de edad, los artículos 142 y siguientes del Código Civil , configuran el derecho a los alimentos a favor de los mismos como una obligación legal que se impone a personas determinadas, como consecuencia de la vinculación con el beneficiario por vínculos de parentesco o estado, y que en sus límites obligacionales se concreta así mismo legalmente a lo indispensable para el sustento, habitación, asistencia médica, vestido y educación, derecho que subsiste en los hijos, aun después de la mayoría de edad, si permanece la situación de necesidad por causa que no sea imputable al alimentado, circunscribiendo la institución la obligación de prestar los citados alimentos, a los sujetos que se encuentran dentro del círculo familiar, cual se previene en el artículo 143 del Código Civil , y cesará la obligación cuando el hijo no conviva en casa o tenga recursos propios, conforme señala el número 3 del artículo 152 del Código Civil EDL1889/1 . entendidos, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

Asimismo debe señalarse que sin perjuicio del derecho de alimentos que al cumplir la mayoría de edad no queda extinguido, salvo la concurrencia de las circunstancias señaladas, es de advertir que dicho derecho puede ser ejercitado en el procedimiento de familia como continuación del mismo, o bien en un nuevo procedimiento de alimentos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142 y ss.

En este sentido, procede también indicar que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, en sus propios términos, tal y como la configura el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , constituye uno de los contenidos típicos del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ( TC, 4 de octubre de 2010), habiéndose pronunciado esta Sección en resolución de 8 de junio de 2004, que ' las sentencias se deben ejecutar en sus propios términos integrándose e interpretándose la ejecutoria la parte dispositiva con los razonamientos que la motivaron'

Procede advertir que las partes, en el convenio que fue homologado judicialmente convinieron que la pensión alimenticia de la hija se extinguiría al finalizar la patria potestad.

En consecuencia y por aplicación de la doctrina citada, el procedimiento de familia subsistente entre las partes, no resulta el adecuado para la pervivencia de dicho derecho, y por ello no es procedente mantener ni reconocer tal derecho, sin perjuicio de la facultad de dicha hija de reclamar en el proceso declarativoque corresponda los alimentos a uno o a ambos progenitores; todo ello sin perjuicio de la reclamación de las cuantías que por no haber sido actualizadas, proceda reclamar, y las mismas se encuentren dentro del plazo de prescripción, debiendo ejercitar dicha reclamación en el procedimiento indicado al final del fundamento primero de esta resolución.

Consecuencia de lo anterior, con respecto a los gastos extraordinarios, que pudiesen reclamarse, anteriores a cumplir la mayoría de edad, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 776.4 LECivil

TERCERO.-Con respecto a la extinción del uso de la vivienda familiar, procede aplicando el mismo criterio señalado para declarar la extinción en este procedimiento de la pensión alimenticia, dada la literalidad de lo convenido con respecto a la misma por las partes en el acuerdo regulador, homologado judicialmente, que en este punto las partes acordaron que el derecho subsistiría en tanto la hija ocupase dicha vivienda.

En consecuencia, si bien dicho derecho no puede entenderse como vitalicio, y dependiente de la exclusiva voluntad de la hija, en este concreto supuesto y dada la redacción de tal cláusula, deben ser de aplicación los criterios generales a que nos hemos referido en el primer párrafo del fundamento segundo, para que determinar que dicho derecho, dada la concreta redacción utilizada en el convenio, pueda quedar ya extinguido a los 19 años- a fecha de la demanda- por presuponer acreditada la falta de diligencia en la búsqueda de un empleo, indolencia o falta de esfuerzo en acceder al mercado laboral, puesto que si bien no puede ampararse el favorecimiento de una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un «parasitismo social» ( STS de 1-3-2001 ), tampoco parece adecuado resolver que procede la extinción del derecho a la vivienda - a dicha edad de 19 años-, fundamentado en la ausencia de esfuerzo alguno en la búsqueda de ocupación laboral.

CUARTO.- Constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cantó Cánovas, sin perjuicio de la reclamación que solicita en el procedimiento correspondiente, y estimando parcialmente el interpuesto por el Procurador Sr. Rubio García, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2012 , aclarada por Auto de 27 de septiembre de 2012, dictada por el juzgado número 3 de San Javier, procede REVOCAR PARCIALMENTEla misma, en los términos expresados en los fundamentos de derecho, sin expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-