Sentencia Civil Nº 215/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 438/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 215/14
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la ciudad de Elche, a veinticinco de abril de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 933/11, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, D. Tomás , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sra Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr. Valdés Albístur,
y como apelada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Martínez
Rico y dirigida por el Letrado Sr. Molina López.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Martínez Rico, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio ' DIRECCION000 ', contra D. Tomás , representado por el Procurador Sr. Giménez Viudes, debo condenar y condeno a dicha parte demandada a reintegrar a la parte actora la documentación señalada en el apartado 1º del suplico de demanda, la cual se da aquí por reproducida, así como a abonar la suma de 49.621,23 # en concepto de daños y perjuicios causados, con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 438/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24 de abril de 2014.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- A propósito de la calificación de la relación existente entre la Comunidad y su administrador, aunque la naturaleza de esta relación jurídica es una cuestión controvertida (mandato 'sui generis', contrato mixto de arrendamiento de servicios y de mandato), la jurisprudencia incluye estos contratos (mandato, arrendamiento de servicios) como contratos 'intuitu personae' en el que prima la confianza que inspira las cualidades de la persona con la que se contrata. Y mayoritariamente se considera que son de aplicación las normas del contrato de mandato. En el párrafo primero del artículo 1718 del Código Civil se impone como obligación principal del mandatario la de cumplir el mandato, y en el artículo 1719 se dispone que deberá adecuarse en el cumplimiento del mandato a las instrucciones recibidas del mandante, en este caso, la Comunidad de Propietarios que gestiona.

En este sentido, entre otras muchas, se pronuncia la SAP de Madrid de 19 de noviembre de 2013 'la mayoría de las Audiencias Provinciales vienen decantándose por encuadrar dentro del contrato de mandato retribuido la relación jurídica que se crea entre la Comunidad de Propietarios y el Administrador , y ello por: a) la dependencia y subordinación de este a la Comunidad de Propietarios, a través de la Junta y de su Presidente, al carecer de la precisa autonomía para adoptar acuerdos, celebrar contratos y actuar judicialmente si no es con la previa autorización de la Junta y en ejecución de lo por ella acordado - artículos 18-4 y 6º de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y artículos 20, d y f , y 21.1 de la misma Ley tras la reforma operada por la Ley 8/1999 de 6 de abril-, y estar sujeto a las instrucciones del mandante - artículo 1719 del Código Civil -, sin perjuicio de realizar las demás funciones propias de su gestión de naturaleza contable y administrativa; y b) la sustituibilidad de su cometido, ya que los actos que realiza no solo puede efectuarlos por si él mandante (la Comunidad a través del Presidente) sino que originariamente le vienen a este encomendados - artículo 13.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , antiguo articulo 12, párrafo segundo-.'.

Pues bien, con relación al cargo de administrador dispone el artº 13.6 de la LPH que 'Los cargos de secretario y administrador podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente.

El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico.'.

Y el artº 20 de la LPH que 'Corresponde al administrador: a) Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares.

b) Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos.

c) Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios.

d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.

e) Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar a disposición de los titulares la documentación de la comunidad.

f) Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta.'.

Por tanto, el cargo de administrador conlleva una dedicación habitual a este tipo de actividades y una preparación profesional para desempeñar la función que se le encomendó, hablando la ley de personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones.

En consecuencia la controversia y su resolución debe partir de que nos encontramos con un profesional cualificado con concretas obligaciones legalmente establecidas. Obligaciones que como se viene a concluir en la sentencia apelada resultaron vulneradas como consecuencia del cumplimiento de su obligación de desempeñar bien y fielmente una administración y consecuente contabilidad de la comunidad de propietarios.

Lo que, como mínimo, denota falta de diligencia en el cumplimiento de las expresadas obligaciones y le obliga a clarificar y justificar las cuentas de la comunidad demandante, incluyendo lógicamente los gastos y consecuentes disposiciones efectuados de los que debe responder en caso de falta de suficiente justificación.

El artículo 1718 del código civil , le impone la obligación de responder de los daños y perjuicios en caso de no ejecutar, y también debe entenderse incluido el supuesto de no ejecutar adecuadamente el mandato.

Y el artículo 1720, que todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones, es decir, debe rendir cuentas de las operaciones realizadas para determinar si ha administrado como un buen padre de familia, pues como dice la STS de 19 de diciembre de 1983 'una rendición de cuentas debe fundarse, no en hipótesis sino en realidades y éstas debidamente acreditadas por medio de documentos justificativos.', con la correspondiente obligación de reintegro de las cantidades injustificadas en caso contrario. Sin que como también señala la STS de 6 de abril de 1979 : 'sea adecuado obstáculo al cumplimiento de esa obligación el tiempo transcurrido, y el no disponer antecedentes, libros y documentos... que, en todo caso, podrá entrañar mayor o menor facilidad de liquidación, pero en modo alguno le exime de llevarla a cabo.'. Finalmente artículo 1726, considera que el mandatario es responsable no solamente de dolo, sino también de la culpa, que debe estimarse con más o menos rigor por los tribunales según el mandato haya sido o no retribuido.

Partiendo de esta línea de resolución de la controversia, comprobamos que la parte recurrente entiende haberse practicado errónea valoración del material probatorio obrante en los autos de instancia, y como ya vimos el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 -, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido.

Pero, sin embargo, esto, en absoluto, puede considerarse de vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius'.

En este particular, la Sala sólo comparte parcialmente el criterio de la sentencia de instancia que impone al administrador demandado la condena al pago de la cantidad de 49.621,23#, por cuanto que efectivamente consta demostrado, cual corresponde al recurrente, artículo 217 de la LEC , que parte de los gastos cuya falta de prueba se le imputan se encuentran, en este caso concreto, suficientemente justificados.

En primer lugar, ciertamente la realidad de las cosas impone que no es lo mismo la contabilidad que normalmente se mantiene en las sociedades mercantiles, que la que se desarrolla en las comunidades de propietarios, sometida a criterios menos rígidos en consonancia con la economía de gastos que siempre prevalece en ellas y no pocas veces por razones fiscales. De hecho, ya se pone de manifiesto en el informe de auditoría que existe una contingencia fiscal, 'debido a la falta continuada de solicitud de facturas legales a los distintos proveedores y acreedores que prestan sus servicios a la Comunidad, ya sean habituales como trabajos de jardinería, limpieza, socorrismo, o no habituales como reformas, reparaciones y otros.... Es decir se han realizado por parte de la Comunidad acciones presumibles como presuntas actuaciones irregulares a efectos fiscales con resultado de contingencia fiscal'.

Siendo evidente que este modo sistemático de operar no podía efectuarse sin el conocimiento y consentimiento de la propia comunidad de propietarios. De hecho, como veremos, el 99 % de los pagos se efectuaron por cheque al portador. Tampoco se requerían facturas de los proveedores y todo ello existiendo un control de gastos y presupuestos por parte de la junta de gobierno de la comunidad de propietarios.

Esto no significa que no deba llevarse la contabilidad adecuada, sino que documentos que normalmente no suelen ser suficientes a nivel estrictamente contable y societario, por el contrario, deban valorarse más flexiblemente en este tipo de contabilidad propia de las comunidades de propietarios. Por otro lado, no es lo mismo que el administrador haya actuado siempre por libre, a que se hayan establecido determinados controles por la propia comunidad que implican funciones de supervisión y control de la actuación contable del mismo.

En este caso concreto que nos ocupa, existe un primer control derivado de la obligación de efectuar mancomunadamente los pagos junto con el presidente de la comunidad de propietarios. Aunque existen talones sin la firma del presidente, lo cierto es que como dijo el auditor, provenía de una inadecuada operativa del administrador, ya que sacaba fotocopia antes de dicha firma.

Además existía un control por parte de la junta de gobierno, pues como confirma la testigo doña Miriam , que trabajó junto con el anterior administrador, siendo la actual en estos momentos, los cheques debían llevar la firma del administrador y también del presidente de la comunidad de propietarios, ya que la firma era mancomunada, reuniéndose con cierta periodicidad la junta de gobierno, donde se veían los presupuestos, cuestiones atinentes a la comunidad, las previsiones de pagos..., existiendo un cierto control por los miembros de la comunidad, siendo lo habitual el pago por cheque al portador hasta en el 99% de las ocasiones.

También el testigo, anterior presidente de la comunidad de propietarios, confirma que para aprobar una partida de gastos, primero se examinaba y después se veía si estaba o no dentro del presupuesto y una vez que se podía hacer se planteaba a la asamblea; que todas las cuentas se aprobaron por la junta de propietarios; que la junta de gobierno se reunió de forma periódica con el administrador, acudiendo el presidente, el vicepresidente y algún vocal incluso a veces el abogado, que se controlaba la contabilidad, adeudos, pagos, gastos, estando todo bien detallado antes de acudir a la asamblea, que era costumbre que el cheque nominativo o al portador se acompañase de un recibo con el concepto, y que es cierto que muchos de esos pagos por cheque al portador era para no abonar el IVA, lo que conocía y aceptaba la comunidad de propietarios, y que no hubo ninguna incidencia con el demandado en cuanto al desarrollo de su trabajo como administrador.

Igualmente el testigo que fue miembro de la comunidad de propietarios, así como vocal de la denominada junta de gobierno o rectora, confirmó la anterior declaración del que fue presidente de dicha comunidad, manifestando que se reunían periódicamente casi todos los lunes y se trataban todos los temas, fiscalizándose la contabilidad, los pagos, gastos, y que se efectuaban pagos sin IVA, mediante cheques firmados por el administrador y el presidente. Testigo que ejercía sin contrato, ni estar dado de alta, como socorrista en la piscina.

Reuniones periódicas y de control que igualmente confirmó el testigo, letrado don Ignacio .

Por tanto, hemos de aceptar, repetimos en este caso concreto y porque era el modo habitual de operar de la comunidad de propietarios, que son suficientes para demostrar la realidad de los pagos efectuados por el administrador aquellos en los que tratándose de gastos periódicos de la comunidad o de pago de conceptos no habituales relacionados con la misma, existe factura o recibo firmado obrante en la causa o reconocido por la auditoría, junto con talón u otro instrumento mercantil de pago, así como todos los aceptados por la auditoría aportada con la demanda y por el juzgador de instancia.

En cuanto al criterio de la temporalidad que en algunos gastos aplica el tribunal de instancia para su exclusión, sobre esto nada se desprende de la auditoría que en la mayoría afirma que existe recibo y cheque, y lo cierto es que, dada la peculiar contabilidad practicada por el administrador, con el consentimiento y conocimiento de la comunidad de propietarios, hemos de concluir que si están suficientemente justificados, y siempre desde un punto de vista civil, deberán tenerse en cuenta, pero sin que evidentemente pueda caerse en la duplicidad, es decir, un mismo justificante no puede descontarse dos veces.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso y con ello la revocación parcial de la sentencia en el particular de la cifra de 48.661,52 # no justificados, que se sustituirá por la que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las bases aquí establecidas. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la ley procesal , no procede la imposición de costas en esta alzada, primero porque se estima parcialmente el recurso, y segundo porque consecuencia de la peculiar administración concurrente, conocida y consentida por la comunidad de propietarios que en la mayoría de los casos iba dirigida a eludir obligaciones fiscales, existen serias dudas de hecho sobre la efectiva cantidad que pudiera considerarse no justificada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Tomás , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 14 de enero de 2013 , que revocamos parcialmente en el único particular del importe de la cantidad de 48.661,52# establecida como no justificada, que dejamos sin efecto sustituyéndola por la que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas en la presente resolución. Se confirma la sentencia apelada en lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.