Sentencia Civil Nº 215/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1451/2012 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1451/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 794/2011

S E N T E N C I A Nº 215/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 794/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de D. Carmelo -FALLECIDO-, siguiendo con la demanda interpuesta D. Gabriel . hermano del anterior, representado por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET TAMBOURINI y dirigido por la letrada Dña MARIBEL JOYA SOTO, contra Dña. Rosario , representada por el procurador D. JOSEP Mª CREUS SANTACREU y dirigida por el letrado D. JORGE FILLAT BONETA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por EL procurador Sr. Bort Caldes, en nombre y representación de D. Carmelo contra DOÑA Rosario ACORDANDO LA EXTINCION DEL DERECHO DE USO DE Rosario SOBRE LA VIVIENDA SITA EN CALLE000 , Nº NUM000 , NUM001 DE BADALONA, DISPONIÉNDO SU ABANDONO CON ANTERIORIDAD AL MES DE FEBRERO DE 2013. Todo ello sin condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- La sentencia dictada en el proceso de modificación de efectos cuya parte dispositiva aparece transcrita en los antecedentes de la presente resolución es objeto de recurso por la parte demandada quien denuncia infracción del artículo 233- 20.3 b) CCC y error en la valoración de la prueba y solicita se revoque la sentencia dictada y se mantenga la atribución a favor de la Sra. Rosario del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 NUM002 de Badalona. La parte demandada se ha opuesto al recurso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio consensuado aprobatoria de un convenio regulador suscrito por los cónyuges de fecha 6 de julio de 1998, atribuyó el derecho de uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 de Badalona y de titularidad exclusiva del Sr. Carmelo a la Sra. Rosario . En aquel momento se apreció una mayor necesidad en la situación de la Sra. Rosario . Posteriormente el Sr. Carmelo presentó una demanda de modificación de efectos que fue resuelta en sentido desestimatorio y confirmada por esta sección de la Audiencia al no apreciarse alteración sustancial de las circunstancias. En este segundo procedimiento modificativo ha recaído sentencia en la que, tras valorar las pruebas practicadas y efectuado el preciso juicio comparativo entre la situación existente al tiempo del dictado de la ultima resolución sobre esta cuestión y la actualmente vigente se resuelve que se ha producido un cambio sustancial en la situación del demandante Sr. Carmelo y resuelve acordar la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar disponiendo el abandono con anterioridad al mes de febrero de 2013.

Tras el dictado de la sentencia apelada el demandante ha procurado la ejecución forzosa provisional del pronunciamiento recurrido, dictándose auto de 31 de julio de 2103. Posteriormente el 8 de agosto de 2013 el Sr. Carmelo ha fallecido otorgándose escritura de manifestación de herencia siendo el heredero designado su hermano Gabriel y el patrimonio relicto la vivienda de la CALLE000 que fuera el domicilio conyugal.

El artículo 233-24 CCC cuando regula las causas de extinción de la atribución del derecho de uso no contempla la defunción del cedente del uso, únicamente la del beneficiario. Por lo tanto , si el obligado a ceder el uso fallece, sus herederos tienen interés en que se resuelva sobre la vigencia de la carga que supone para el bien relicto la existencia de un derecho de uso sobre el inmueble de su propiedad.

El artículo 16.1º de la LEC dispone que ' Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando dicho juicio y la misma posición que éste a todos los efectos.

El artículo 17 establece al respecto que ' Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente'.

En este caso se ha operado una transmisión mortis causa de lo que constituye específicamente el objeto del juicio, por lo que su heredero puede continuar ocupando en el proceso de modificación la misma posición del causante, y a todos los efectos.

TERCERO.- Como ya se ha indicado la sentencia apelada extingue el derecho porque entiende que el cambio sustancial operado en las circunstancias del Sr. Carmelo tiene virtualidad extintiva al colocar a ambos litigantes en idéntica situación de necesidad. La recurrente reitera en esta alzada que la razón de conceder el uso a la Sra. Rosario fue su mayor necesidad y añade que en la actualidad ésta subsiste dado que tiene 64 años, no tiene estudios, ni formación por lo que su vía de ingresos es la realización de tareas de limpieza domestica. Añade que carece de cualquier otro lugar donde vivir y de posibilidades económicas para hacer frente al gasto de alquiler y niega convivencia marital con una tercera persona. En contraposición, el Sr. Carmelo , siempre ha tenido un empleo fijo, se ha jubilado voluntariamente por contar con ingresos económicos.

Una renovada valoración de la prueba al socaire del articulo 775 LEC en relación con el 233-6 del Código Civil de Catalunya, lleva a este tribunal a estimar correcta la ponderación efectuada en la instancia del material probatorio obrante en autos. Debe ser destacado, en primer lugar y abundando en las apreciaciones que la sentencia apelada recoge, que la decisión ahora adoptada debe hacerse prescindiendo de la circunstancia de la convivencia o no de los hijos todos ellos mayores de edad en el domicilio que fuera familiar. Ya en el divorcio la razón de conceder el uso de la vivienda familiar no fue la existencia de hijos menores, ni el pago de la pensión de alimentos a los mismos, y así lo indicaba esta sala en la sentencia de fecha 22 de abril de 2003 resolutoria del recurso de apelación. En segundo lugar las circunstancias concurrentes al tiempo del primer proceso modificativo han variado de forma importante. En aquel momento el Sr. Carmelo estaba en activo, mantenía su plaza de funcionario en Tortosa donde residía de forma permanente por lo que no necesitaba su vivienda de Badalona para vivir en ella. Percibía por razón del trabajo 140.000 ptas mensuales por catorce pagas. En aquel tiempo la Sra. Rosario también trabajaba con un contrato temporal por el que percibía 70.000 ptas al mes por doce pagas.

Al tiempo del dictado de la sentencia recurrida, el Sr. Carmelo está jubilado desde el año 2011, ha abandonado la población de Tortosa y reside en Badalona en el domicilio de su hermana porque carece de otro domicilio en propiedad distinto del que ahora está en lid. El Sr. Carmelo al tiempo del dictado de aquella resolución y por razón de su jubilación ten' reconocida una pensión de 928,29 euros mensuales de los cuales le retienen mensualmente 263, 92 euros por lo que ingresaba mensualmente netos 632.96 euros mensuales. La Sra. Rosario percibe un salario según la nómina aportada en la que aparece una antigüedad desde 1999, de unos 800 euros mensuales prorrateados, más 263, 92 euros mensuales por la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio, lo que supone unos ingresos mensuales de 1063 euros mensuales y tiene un contrato laboral fijo e indefinido.

La Sra. Rosario ha venido usando de la vivienda que fuera conyugal desde la separación judicial decretada en el año 1995, sin solución de continuidad. Las circunstancias expuestas permiten afirmar que la situación inicialmente tomada en consideración para la atribución del derecho de uso ha variado de forma sustancial como la sentencia apelada señala lo que conduce con rechazo del recurso a mantener el pronunciamiento combatido en su integridad.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1º LEC en relación con el 394.1º del mismo texto legal al no apreciarse razones que permitan excepcionar la aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña Rosario contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Badalona en sede Modificación de Medidas de Divorcio (Supuesto Contencioso) 794/2011 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.