Sentencia Civil Nº 215/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 633/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 633/13 - AUTOS Nº 81/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOTRIL

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN

S E N T E N C I A N Ú M. 215/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a veintitrés de Mayo de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 633/13- los autos de DIVORCIO nº 81/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 DE MOTRIL, seguidos en virtud de demanda de DON Gabriel contra DOÑA Milagros Y OTROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha tres de junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pastor Cano, en nombre y representación de Gabriel , frente a Milagros , Salvador y Juan Francisco :

1º) debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por los mencionados litigantes, con todos los efectos legales descritos en el fundamento jurídico primero de esta resolución;

2º) se declara extinguida la pensión alimenticia en su día establecida a cargo del actor y a favor de su hijo mayor de edad Salvador ;

3º) Gabriel habrá de satisfacer, como pensión alimenticia a favor de su hija Juan Francisco , la cantidad de 260 € mensuales, actualizables a primero de año conforme al incremento del IPC; así como la mitad de los gastos extraordinarios, que habrá de ingresar en la cuenta bancaria que haya designado o se designe a tal fin; se entienden por gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la sanidad pública u otros seguros que tuvieren concertados los padres, los de dentista, matrículas universitarias, los relacionados con actividades extraescolares u otros de similar naturaleza; se impone la previa comunicación por el progenitor custodio de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o, en su defecto, a la autorización judicial; dicha obligación se extinguirá en un plazo de cuatro años es de la presente o cuando alcance dicha hija alcance independencia económica, si ello acontece con anterioridad;

4º) no se efectúa especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas en este procedimiento, debiendo abonar cada parte las devengadas a su distancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Gabriel , pide en la presente demanda de divorcio la extinción de todas las medidas que se adoptaron en la separación judicial de mutuo acuerdo, decretada por la Sentencia de 12 de noviembre por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motril, siendo la principal razón que los dos hijos habidos en el matrimonio han adquirido la mayoría de edad y que se han independizado económicamente.

También se da otra circunstancia sobrevenida, cual es la existencia de otro hijo de una relación posterior.

Desde luego, el régimen de custodia y de visitas se extingue automáticamente con la mayoría de edad de los hijos. Tanto Salvador como Juan Francisco son mayores de edad al haber nacido respectivamente el NUM000 de 1989 y NUM001 de 1994.

Sin embargo, la pensión de alimentos no se extingue con la mayoría edad según se colige claramente del artículo 93-2 CC . ( STS 1 abril 2014 ) La extinción se produce principalmente por independencia económica aunque hay otras causas previstas en los artículos 150 y 152 CC . Al haberse pedido la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores mediante demanda de divorcio, la esposa está legitimada, en virtud del artículo 93-2 CC , para hacer valer los derechos de sus hijos, aun siendo éstos mayores de edad.

Consta en los autos que la hija está cursando aún estudios y no figura de alta en ningún régimen del sistema de seguridad social (folios 54 y ss.). Tanto la esposa como los hijos figuran empadronados en el mismo domicilio. Si bien no hay ninguna prueba de la situación profesional del hijo, siendo la prueba de la independencia económica de quien la alega en virtud del artículo 217.3 LEC , la defensa letrada de la parte demandada renuncia expresamente a la pensión de alimentos de Salvador . En realidad, no se trata propiamente de una renuncia, ya que el derecho de alimentos es irrenunciable por mandato imperativo del artículo 151-1 CC , sino que se admite la extinción de la misma por algún hecho sobrevenido, seguramente porque el hijo tiene la suficiente independencia económica.

Por consiguiente, la pensión de alimentos queda circunscrita exclusivamente a la hija, y es esta medida la que es objeto del recurso de apelación.

SEGUNDO.-El actor el actor alega también que tiene otra hija de una relación posterior.

Por lo que respecta a la minoración de la pensión de alimentos de los dos hijos, con la que discrepan ambas partes, la razón principal del ex - esposo es porque ha tenido que asumir los alimentos de un hijo nacido de una relación matrimonial posterior, hay que tener en cuenta la importante STS 30 Abril 2013 que unifica la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales. Una línea jurisprudencial entiende que 'el obligado a su pago, y, por lo tanto, no impuestas al mismo contrariamente a su voluntad, lo que determina que no pueden ser repercutidas sus consecuencia en los alimentos correspondientes a sus hijos' ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 - Sección 22ª-; Málaga , de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 - Sección 3ª-; Sevilla , de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 -Sección 1 ª-, entre otras).

En contra, otras Audiencias Provinciales resuelven sobre la base de que las pensiones se fijan atendiendo al caudal y medios del obligado y a las necesidades del beneficiario y la igualdad de todos los hijos por lo que consideran que el nacimiento de un nuevo hijo es un hecho nuevo susceptible de alterar la situación preexistente y, con ello, de reducir las prestaciones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación (SSAP de A Coruña, de 3 de noviembre de 2.005 -Sección 4ª-; Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 - Sección 1ª-; Cádiz , de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 - Sección 4ª- ;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª-, entre otras).

Para el TS, sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. Este criterio subyace también en la sentencia recurrida. No es lo mismo -dice el TS-alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno-filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

TERCERO.-Queda por determinar la cuantía de la pensión de alimentos, una vez aclarado que la hija no está independizada y que la obligación del alimentante de prestar alimentos a otros hijos de relaciones posteriores puede incidir en el reparto cuantitativo de la prestación de alimentos. Para ello, se debe precisar, conforme al artículo 146 CC , las necesidades de la hija y la capacidad económica del alimentante, pudiendo ser tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 147 CC .

En la sentencia de instancia, se fija la cuantía de 260 € mensuales a favor de la hija Juan Francisco . Es una cantidad que puede cubrir las necesidades básicas de quien es ya mayor de edad, teniendo en cuenta que también la madre ha de contribuir en el pago de los gastos ordinarios que aquélla tenga. Corresponde más o menos a la que inicialmente se había fijado en el convenio regulador -235 € mensuales-.

En la descripción de los hechos de la demanda, el actor no dice nada de la minoración de su capacidad económica para hacer frente a sus obligaciones económicas con sus hijos. Sólo se refiere, con carácter general, a cambios en las circunstancias personales y laborales que serán acreditados oportunamente. Es en el recurso de apelación cuando afirma que percibe únicamente 178, 92 € mensuales en concepto de subsidio de desempleo. Sin embargo, durante el procedimiento consta que el actor que tenía un contrato de trabajo de duración terminada durante los meses de verano de 2012, el cual fue prorrogado hasta enero de 2013, trabajando en el sector de la hostelería. El sueldo mensual completo gira en torno a unos 800 € mensuales netos. También consta que durante los años 2011 y 2012 había recibido subsidio por desempleo. La cantidad que menciona en el recurso corresponde a los meses enero a julio de 2013. Y si bien esta cantidad no permite siquiera atender sus propias necesidades, al trabajar en el sector de la hostelería habrá que suponer que obtiene ingresos que no constan oficialmente.

Si durante todos los años en que debía hasta 470 € mensuales no ha pedido la modificación de la pensión de alimentos, habiendo trabajado siempre de forma irregular, como se deriva de su vida laboral, ahora que sólo tiene pagar 260 € mensuales no queda perjudicado el hijo nacido de la relación posterior.

CUARTO.-Por imperativo del artículo 398-1 LEC , se deben imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.