Sentencia Civil Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 222/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª . Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª . María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 215

En los recursos de apelación interpuestos uno por la parte demandada DIANA URBANA 21 S.L. , representada por el Procurador D. AGUSTIN MARTI PALAZON y dirigida por la Letrada Dª . ENCARNA LERMA GARCIA y el otro por la parte demanda D. Jorge , representado por el Procurador D. FERNANDO FERNANDEZ ARROYO y dirigido por la letrada Dª YOLANDA ALCARAZ PIÑA, frente a la parte apelada C.P. DIRECCION000 , representada por el Procurador D. JUSTO CABRERA ROVIRA y dirigida por la Letrada Dª . ROSA MONSERRAT GAUCHI y D. ALFREDO LOPEZ GONZALEZ, representado por el Procurador JOSE V. BONET CAMPS y dirigido por la letrada MARIA ELENA ELIAS GAVILANES y CID BAU S.L., declarada en rebeldía, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE DENIA(ANT. MIXTO 8), habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE DENIA (ANT. MIXTO 8), en los autos de Juicio Ordinario - 000555/2013, se dictó en fecha 19 de diciembre de 2014 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representados por Procurador de los Tribunales Don Justo Cabrera y asistidos de letrado Doña Rosa Monserrat Gauchi y contra la mercantil CID BAU SL declarada en rebeldía, contra DIANA URBANA SL representada por Procurador de los Tribunales Don Agustín Marti Palazon y asistido del letrado Doña Encarna Lerma García contra DON Jorge representado por Procurador de los Tribunales Don Antonio Barona Oliver y defendido por letrado Doña Yolanda Alcaraz Pina y contra DON Jesús María representado por Procurador de los Tribunales Don Jose Vicente Bonet y defendido por letrado Doña María Elena Elias Gavilanes.

1º DEBO DECLARAR Y DECLARO que en las terrazas de los apartamentos NUM000 , NUM001 , y NUM002 existe vicios de la construcción de carácter ruinogeno que afectan al interior de los apartamentos NUM003 y NUM004 bloque NUM005 y nº NUM002 descritos en el informe del actor apartados a), b) únicamente en cuanto a deficiente sellado y c) los cuales son imputables al constructor DIANA URBANA SL y arquitecto técnico DON Jorge por ser defectos de construcción y ejecución y al promotor CID BAU SL.

2º DEBO DECLARAR Y DECLARO Que al existir los anteriores vicios se han incumplido parcialmente los contratos de venta de los apartamentos NUM000 , NUM001 y NUM002

3º CONDENANDO a DIANA URBANA SL, al arquitecto técnico DON Jorge y al promotor CID BAU SL a estar y pasar por los anteriores declaraciones y además CONDENANDOSE SOLIDARIAMENTE al pago de la cantidad de 28.427,61 euros, presupuestada para la reparación de los vicios constructivos, más intereses legales.

4º Asimismo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO DON Jesús María de todas las pretensiones de la actora.

En cuanto a las costas procesales se imponen las de DON Jesús María a la actora y las de DIANA URBANA SL, al arquitecto técnico DON Jorge y al promotor CID BAU SL cada parte abonara las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Y con fecha 27 de enero de 2015 se dicto auto de rectificación de la misma cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' SE RECTIFICA SENTENCIA, de 19/12/14 ,en el sentido de que en el fallo de la misma debe decir:

1º Debe corregirse el fallo de la sentencia y fijar la cuantía que deben abonar los codemandados DIANA URBANA SL, Jorge Y CID BAU, S.L. en la cantidad de 28.420,04 euros.

2º En cuanto a las costas procesales devengadas respecto del resto de partes, actor y codemandados CID BAU S.L. DIANA URBANA S.L.Y DON Jorge , siendo estimación parcial cada parte abonará las devengadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación dos de las partes demandadas, habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 000222/2015, señalándose para votación y fallo el pasado día 22 de septiembre de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, en la que se señaló como cuantía litigiosa la de 39.464,10 euros, la comunidad de propietarios actora ejercitaba dos acciones derivadas de defectos constructivos: la de responsabilidad establecida en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, contra la empresa promotora, la constructora y contra los arquitectos superior y técnico de la obra; y, además, la de responsabilidad derivada del contrato de compraventa contra la promotora, en situación de rebeldía procesal. Los vicios constructivos se concretan en las terrazas de tres apartamentos ( NUM000 , NUM001 y NUM002 ) integrantes de uno de los bloques, el quinto, de la edificación que ocasionan daños por filtración de agua al interior de otras tres viviendas ( NUM003 , NUM004 y NUM002 ).

La sentencia, aclarada por auto, después de desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva alegada por la constructora y de prescripción opuesta por el arquitecto técnico, estima parcialmente la demanda respecto de todos los demandados excepto del arquitecto superior, al que absuelve, fijando el importe de la indemnización en la cantidad de 28.420,04 euros, siendo recurrida por la empresa constructora y por el arquitecto técnico.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso la mercantil constructora reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva con el argumento de que solamente fue una contratista más y que subcontrató a otras empresas para la realización de trabajos concretos. No puede aceptarse tal alegación desde el momento en que de la prueba practicada, esencialmente documental relacionada con el proceso constructivo, se desprende que fue la contratista principal y, en todo caso, su llamada al procedimiento deriva de su participación en la obra: según el artículo 11.1 de la Ley 38/1999 constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos,las obras o parte de las mismas pudiendo formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, siendo exigible su responsabilidad, según el artículo 17.2, en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se deba responder.

A la desestimación del motivo no es obstáculo la alegación sobre la falta de práctica de la prueba testifical, con vulneración de la tutela judicial efectiva, pues aparte de la suficiencia del resto de las pruebas practicadas para determinar su participación en la construcción, no hizo uso de su derecho a reproducir su petición de prueba en esta segunda instancia con arreglo a lo establecido en el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estando ahora su denuncia fuera de lugar.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso que se examina se advierte de que la sentencia de instancia no ha resuelto sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, formulada escuetamente en su escrito de contestación a la demanda (folio 251 del procedimiento). Pero con ser cierta tal circunstancia, carecería de transcendencia su acogimiento teniendo en cuenta que ello no afecta al principio de congruencia pues según reiterada jurisprudencia la estimación de la demanda lleva implícita la desestimación de las excepciones procesales ( TS, Ss. 14.07.1992 y 4.12.1993 ), de manera que no padece incongruencia la sentencia que estima la demanda por no referirse a las excepciones, pues se entienden desestimadas por la resolución del fondo del asunto siquiera sea posible la apelación correspondiente para su examen en segunda instancia ( TS, Ss. 14 y 29.12.1999 y 18.04.2001 ).

De todas formas, partiendo de que el fundamento de la excepción no reside ni en la posibilidad de sentencias contradictorias, ni en la indefensión, ni en la cosa juzgada, sino en la titularidad de la relación jurídico material (TS, S 13.10.1993), y del criterio de que están legitimados para soportar el ejercicio de la acción los que hubieran intervenido en el 'iter' constructivo, con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relación jurídico-procesal (TS, S 19.04.1995), debe tenerse en cuenta que la responsabilidad conocida como decenal es solidaria, lo que excluyela figura del litisconsorcio pasivo necesario (TS, S 15.10.1991); y así la Ley de Ordenación de la Edificación permite que la responsabilidad civil de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio pueda exigirse de forma personal e individualizada, tanto por actos propios, como por actos de otros agentes por los que, con arreglo a esta Ley, se deba responder, estableciendo su artículo 17.3 que la responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido.

Por último, la ahora apelante también podía haber hecho uso de su derecho a provocar la intervención en el pleito de quien tuviera por conveniente con arreglo a lo establecido en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , uno de suyos supuestos legales es el de la llamada de otros agentes responsables de la construcción, que regula la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación .

CUARTO.-Invoca en el siguiente motivo la recurrente la excepción de prescripción de la acción para la que carece de legitimación por no haberla alegado en la primera instancia con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 pues se trata de una excepción perentoria, plenamente renunciable, no apreciable de oficio y que el demandado tiene la carga de ejercitar en el escrito de contestación, precluyendo toda posibilidad de hacerlo en momentos posteriores, siendo también personal, no referible a otro demandado.

No obstante, se hará referencia a la excepción al resolver el recurso del arquitecto técnico, que sí la opuso en su escrito de contestación a la demanda.

QUINTO.-Combate en el penúltimo motivo del recurso las causas de las filtraciones, criticando la valoración de las pruebas, que no puede acogerse porque todas sus alegaciones consisten en una parcial apreciación que no puede prevalecer sobre la más ponderada y objetiva de la Magistrada 'a quo' que ha interpretado acertadamente las distintas pruebas periciales practicadas en el juicio y de las que se desprende tanto la existencia de daños en las viviendas NUM003 , NUM004 y NUM002 por filtraciones de agua de las terrazas de los apartamentos NUM000 , NUM001 y NUM002 , como la causa consistente en deficiente impermeabilización, sellado en piezas de remate en el lateral de las terrazas y pendiente inadecuada que no asegura la evacuación de las aguas, todo ello imputable a deficiente ejecución material realizada de la que resulta responsable tanto la constructora como el arquitecto técnico encargado de la vigilancia de aquella ejecución.

En el sentido expuesto debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993 , 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración. Por lo que respecta a la prueba pericial, nuevamente ha de decirse que la interesada valoración que realiza la apelante no puede imponerse sobre la más ponderada de la Juzgadora, al no demostrarse errónea y dado el tratamiento que a la valoración de tal clase de medios se ha dado en la jurisprudencia respecto de la apreciación según la sana crítica, que viene determinada en el constante parecer de las gentes (TS, S 7.07.1993), que incluso permite (S 25.11.2002), aunque este no sea nuestro caso, que el Juez no tenga porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las que acepta; sobre la libre valoración por el Juez (Ss de 9.10.1981 , 13.05.1983 , 9.06.1988 y 10 , 17 y 29.06.1992 ), de manera que la Sala de apelación también goza de amplísima libertad, solo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas a las reglas de común experiencia (S 24.12.1994); asimismo se ha dicho (S 26.02.1996) que el Tribunal de instancia no viene obligado a analizar la totalidad de los elementos probatorios de que dispuso, ni a someterse al resultado de todos o alguno de ellos, siendo libre de acoger aquellos que estime más convenientes en punto al mejor esclarecimiento de las cuestiones controvertidas.

SEXTO.-En el último motivo de apelación la recurrente impugna la cantidad que se determina en concepto de indemnización aunque de manera improcedente mezcla otra cuestión referida a la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios para efectuar la reclamación, que no cuestionó en su escrito de contestación a la demanda.

La discrepancia con la cantidad se fundamenta en la existencia de defectos en las viviendas que han sido reparados, entendiendo que al importe de tales reparaciones debería ajustarse la indemnización. Sin embargo, el examen de las actuaciones revela que si bien se hicieron concretos arreglos tendentes a impedir la agravación de los daños, subsiste la necesidad de reparar la causa de las filtraciones según la prueba pericial y el importe de éstas con descuento de conceptos no estimados y que no han sido objeto de impugnación, mas otros conceptos adicionales como limpieza de restos de sellado agrietado o deteriorado y posterior reposición, es el que se establece en la sentencia y auto de aclaración posterior, que asimismo se extiende a los daños acreditados en dos de las viviendas (los de la NUM004 no se piden).

Por lo que respecta a la legitimación activa de la comunidad actora, que se aborda porque se trata de una cuestión apreciable de oficio, deriva de la facultad de defender los intereses tanto comunes como privativos concedida en la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 13.3 ), existiendo certificación del secretario del acuerdo en junta de 7 de abril de 2012 para el ejercicio de las acciones correspondientes, lo que cumple con el requisito exigido últimamente por el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de abril de 2014 y 7 de enero de 2015 estableciéndose en ésta que el presidente de la comunidad de propietarios está legitimado para pedir la reparación de los defectos constructivos del edificio, tanto en los elementos comunes como en los privativos.

SÉPTIMO.-Entrando a resolver sobre el recurso planteado por el arquitecto técnico demandado, su primer motivo reproduce la excepción de prescripción extintiva de la acción por haberse presentado la demanda después de los dos años establecidos en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con el 17. Pero merece la misma desestimación que en la primera instancia teniendo en cuenta, por un lado, las fechas en que finalizaron las obras (20 de mayo de 2009), aparición de los desperfectos (abril de 2010), persistencia de los daños a la fecha del informe pericial de la actora (marzo de 2012), reclamación mediante burofaxes (mayo de 2012), revisión de la vivienda NUM002 (febrero de 2013) y presentación de la demanda (16 de abril de 2013); y, por otro, que al tratarse de filtraciones de agua los daños son continuados en el tiempo hasta al menos el momento de su definitiva constatación previa a la presentación de la reclamación judicial, de forma que el plazo de prescripción no comienza a contar hasta que se conoce plenamente su alcance y causa según criterio contenido en las sentencias de este Tribunal de 7 de abril de 1995 , 12 de julio de 2006 y 4 de febrero de 2009 .

OCTAVO.-En el segundo motivo del recurso del arquitecto técnico se alega la existencia de carencia sobrevenida de objeto con base en las reparaciones efectuadas. Sin embargo, debe repetirse aquí, para desestimarlo, lo expresado anteriormente de que si bien se hicieron concretas actuaciones para evitar la agravación de los daños, subsiste la necesidad de reparar la causa de las filtraciones según la prueba pericial y los daños acreditados; daños existentes a la fecha de la presentación de la demanda y necesidad de reparación entonces y actual por lo que persiste el interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida en la demanda, no resultando de aplicación el artículo 22 de la Ley procesal civil y debiendo asimismo tenerse en cuenta lo establecido en los artículos 411 y 412 de la misma.

El mismo argumento acerca de las reparaciones es aplicable también al motivo de apelación que se refiere a la improcedencia de las cantidades objeto de la condena contenida en la sentencia, debiendo tenerse por reproducidos los argumentos antes expresados.

NOVENO.-Por lo que respecta al último motivo del recurso que se resuelve, referido a la falta de responsabilidad del profesional que lo interpone, también deben tenerse por repetidos los argumentos contenidos en el fundamento quinto acerca de los daños, sus causas y la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso de construcción, siendo asimismo aplicables los razonamientos que se realizan acerca de la valoración de las pruebas y la prevalencia de la realizada por la Magistrada de instancia.

DÉCIMO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos, que aquí se tienen expresamente por reproducidos, de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Diana Urbana 21, S.L. y D. Jorge contra la sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2014 y aclarada por auto de 27 de enero de 2015 en el procedimiento de juicio ordinario nº 555/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-