Sentencia Civil Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 252/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 252/2015

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 2028/2013

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 215/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Ruiz de Aguiar

En Girona, uno de octubre de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 252/2015, en el que ha sido parte apelante D. Berta , representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL , y dirigida por la Letrada Dª. OLGA ARJONA MENDOZA ; y como parte apelada el MINISTERI FISCAL y D. Eduardo , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS , y dirigida por la Letrada Dª. MARIA FIGA CRUZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 2028/2013, seguidos a instancias de D. Eduardo , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y bajo la dirección de la letrada

Dª. Maria Figa Cruz, contra Dª. Berta , representado por la Procuradora Dª. Esther Sirvent Carbonell, bajo la dirección de la Letrada Dª. Olga Arjona Mendoza, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés , en nombre y representación de D. Eduardo , y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por D. Eduardo y Dª. Berta , contraído el 31 de octubre de 1.998 , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Que ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª. Esther Sirvent Carbonell , en nombre y representación de Dª. Berta .

En consecuencia , se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1).- Se establece la guarda y custodia compartida de los menores Paulino , Rita y Ascension , siendo la titularidad y ejercicio de la potestad parental compartida entre ambos progenitores.

Los menores vivirán con su padre y con su madre de forma alterna por periodos de una semana.

El progenitor no guardador podrá estar en compañía de sus hijos una tarde a la semana ( que en defecto de acuerdo será el miércoles ) desde la salida del colegio o actividad extraescolar - o en su defecto , desde las 17 horas - hasta las 20 horas , con entrega de los menores en el domicilio del progenitor guardador la semana de que se trate.

El cambio de guarda se llevará a cabo los lunes por la mañana en el centro escolar , de forma que el progenitor - o persona autorizada por el mismo - que haya tenido a los menores bajo su guarda la semana anterior los llevará al colegio a las 9 de la mañana , siendo recogidos a la salida de la escuela por el otro progenitor - o persona autorizada por el mismo - y así sucesivamente.

Una vez los menores hayan entrado en el colegio el lunes por la mañana se entiende que su guarda ya corresponde al progenitor que los recogerá por la tarde.

En caso de enfermedad de los menores el cambio de guarda se efectuará el primer día que los hijos vuelvan al colegio , previa notificación al otro progenitor. Si esta notificación no fuese posible , los menores serán entregados al otro progenitor en el domicilio de éste último la mañana del lunes en que se había de realizar el cambio.

En los periodos no escolares de los menores el cambio de guarda se efectuará a las 20 horas del domingo en el domicilio del progenitor que pase a asumir la guarda.

En estos dos últimos supuestos , el progenitor que haya disfrutado de la guarda de los menores la semana anterior asumirá los gastos de traslado de los mismos al domicilio del otro progenitor. Ambos progenitores se comunicarán tan pronto como sea posible cualquier incidencia que impida seguir las normas sobre el cambio de guarda que se acaban de exponer.

Los cambios de guarda durante los periodos vacacionales escolares se producirán , en defecto de acuerdo , en el domicilio del progenitor que pase a asumir la guarda , de forma que el progenitor que deja la misma habrá de llevar a los menores al domicilio del progenitor que comienza a ejercer la guarda en las fechas y horarios que se establecen.

2).- En defecto de acuerdo en contrario de ambos progenitores , los periodos vacacionales de los menores se distribuirán de la siguiente forma. En el caso de las vacaciones de Navidad , la primera mitad abarcará desde la salida de la escuela el último día lectivo hasta las 10 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta el primer día lectivo por la mañana , en que se llevará a los menores al centro escolar por el progenitor que los tenga en su compañía.

El día 24 de diciembre - Nochebuena - las partes compartirán el ejercicio de la guarda de la siguiente manera : el progenitor que no tenga atribuido el primer periodo de vacaciones de Navidad tendrá a sus hijos ese día desde las 16 a las 19 horas , recogiendo y retornando a los menores en el domicilio del progenitor que ejerza la guarda en ese momento.

El día de Reyes , 6 de enero , el progenitor que no tenga atribuido el segundo periodo de vacaciones de Navidad tendrá a sus hijos ese día desde las 10 a las 12 horas , recogiendo y retornando a los menores en el domicilio del progenitor que ejerza la guarda en ese momento.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen igualmente en dos mitades , la primera desde la salida de la escuela el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y la segunda mitad desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el primer día lectivo por la mañana , en que se llevará a los menores al centro escolar por el progenitor que los tenga en su compañía.

En caso de desacuerdo , en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

En cuanto a las vacaciones de verano , las mismas abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas de la siguiente forma : desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas ; desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas ; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas ; desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

Dichas quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores , sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva.

En caso de desacuerdo , en los años pares corresponderá al padre el disfrute de la primera quincena y en los años impares el disfrute de la segunda quincena y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

La primera semana de guarda posterior a cualquier periodo vacacional corresponderá al progenitor que no haya tenido consigo a los menores en el último periodo del mismo.

Los días festivos escolares de los menores que no estén recogidos en los apartados anteriores se disfrutarán por el progenitor al que corresponda la guarda semanal según lo establecido con carácter general. Cuando los días festivos se conviertan en un ' puente ' corresponderá al progenitor que en aquél momento tenga a los menores alargar el periodo semanal hasta la finalización del mismo , sin que el progenitor que pierda los días correspondientes a su periodo semanal tenga derecho a recuperarlos.

El día del cumpleaños y de la onomástica de Paulino , Rita y Ascension o de alguno de los progenitores , se mantendrá el régimen de guarda ordinario por semanas. El progenitor al que no corresponda la guarda esa semana tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos menores en la forma que ambos progenitores acuerden. En defecto de acuerdo , el progenitor al que no corresponda la guarda la semana de que se trate podrá estar en compañía de los menores desde la salida del colegio ( o en su defecto desde las 17 horas ) hasta las 20 horas , con entrega de los hijos en el domicilio del progenitor que ostente la guarda semanal.

El régimen de relaciones personales expuesto se ha de entender sin perjuicio de la asistencia de los hijos a colonias , campamentos o estancias en el extranjero , entre otras actividades que los mismos puedan efectuar y que los progenitores hayan decidido de mutuo acuerdo.

En caso de que no exista acuerdo sobre las actividades que se han de realizar , cada progenitor no podrá afectar con sus decisiones unilaterales aquellos periodos de estancia de los menores con el otro progenitor , por lo que no podrá acordar que los hijos asistan a las actividades mencionadas anteriormente si ello impide que estén junto con el otro progenitor a quien corresponda aquél periodo y que no ha decidido la realización de aquéllas actividades.

3).- Ambos progenitores mantendrán económicamente a los hijos menores durante los periodos en que los mismos residan con cada uno de ellos en cuanto a sus gastos ordinarios de alimento en sentido estricto (comida y bebida) , habitación ( parte proporcional de hipoteca , alquiler o suministros imputables a los hijos ) , vestido y calzado ordinario , ocio , recargas de móvil , transporte público , pequeños gastos cotidianos y en general todos aquellos ligados directamente a la convivencia con cada progenitor.

Ambos progenitores satisfarán en una proporción del 75% el Sr. Eduardo y del 25% la Sra. Berta los gastos extraordinarios de los hijos menores según el concepto expuesto en esta resolución , así como aquellos gastos ordinarios y comunes que no vayan relacionados directamente con la convivencia con uno u otro progenitor , según lo expuesto igualmente en esta resolución.

Para cubrir el pago de dichos gastos comunes y ordinarios de los hijos , ambos progenitores abrirán en la entidad bancaria que estimen oportuno una cuenta común con disposición mancomunada y en la cual se domiciliarán todos los cargos relativos a los citados gastos ordinarios y comunes de los menores ( a título de ejemplo , cuotas escolares , comedor escolar , cuotas de AMPA , pequeño material escolar , actividades extraescolares fijadas de mutuo acuerdo , etc ... ).

Con el fin de dotar de fondos necesarios a dicha cuenta , entre los días 1 y 5 de cada mes , el Sr. Eduardo deberá ingresar en la misma la suma de 375 euros y la Sra. Berta la suma de 125 euros.

Si fuera necesario , como consecuencia de un gasto concreto , un ingreso de mayor cantidad , el mismo se efectuará en la misma proporción si así fuera consensuado por ambas partes. De la misma manera , si tras pagarse todos los gastos mensuales , quedara un saldo favorable en dicha cuenta , el mismo podrá ser destinado por ambos progenitores a la compra de ropa y calzado necesario para los menores y si aún así quedara excedente , podrán satisfacerse a cargo de esta cuenta común los gastos extraordinarios , tales como colonias de verano , cursos de idiomas , actividades deportivas no habituales , etc ...

Las cuotas de la mutua médico privada y las cuotas del GEIEG serán satisfechas por el progenitor que decida unilateralmente su abono.

4).- Se atribuye el uso del domicilio familiar , sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Gerona ( Montjuïc ) , a la Sra. Berta durante un plazo de dos años a contar desde la fecha del dictado de esta resolución , momento a partir del cual se extinguirá automáticamente el derecho de uso atribuido a su favor.

Las cuotas del préstamo hipotecario y de los seguros contratados por razón de la vivienda se satisfarán de conformidad con el título constitutivo correspondiente - por los prestatarios en el contrato de préstamo y por el tomador en el contrato de seguro -. Las cuotas del I.B.I. , las tasas de basuras correspondientes a la vivienda familiar y demás tasas e impuestos de meritación anual , las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios , los gastos ordinarios de conservación , mantenimiento y reparación de la misma y los suministros se satisfarán por la Sra. Berta , como beneficiaria del derecho de uso de aquélla.

Las derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios se satisfarán por mitad.

A los efectos de la extinción del uso por convivencia marital con otra persona , se estará a lo dispuesto en el artículo 233-24.2.b) del CCCat .

5).- Los menores seguirán escolarizados , como hasta el momento , en el CEIP Verd de Gerona - en el caso de Rita y Ascension - y en el Colegio La Salle - en el caso del menor Paulino -.

6).- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso del vehículo marca Mercedes modelo Clase A , matrícula .... MDR .

7).- En concepto de prestación compensatoria ( artículo 233-14 del CCCat ) , D. Eduardo entregará a Dª. Berta la cantidad de 300 euros al mes durante un periodo de dos años a contar desde la fecha del dictado de la presente resolución , dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Gerona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la Sra. Berta .

8).-No ha lugar a fijar cantidad alguna a favor de Dª Berta en compensación económica por razón de trabajo (articulo 232-5 del CCat) .'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014, se recurrió en apelación por la parte Demandada , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes de consideración.-

D. Eduardo instó demanda de divorcio contencioso frente a su esposa Dª Berta , con la que se había casado el 31/10/1998.

El meritado matrimonio tuvo tres hijos: Paulino nacido el NUM001 /2002 (por lo que cuenta en la actualidad con 12 años de edad), Rita , nacida el NUM002 /2008 (por lo que cuenta con 7 años de edad en la actualidad) y Ascension , nacida el NUM003 /2010, (por lo que cuenta con 5 años de edad en la actualidad).

El domicilio familiar estuvo radicado en c/ CALLE000 NUM000 de Montjuic-Girona, propiedad de ambos y el que desde el año 2013, en que se dictaron Medidas Provisionales, lo viene ocupando la madre con los tres hijos mencionados. La meritada vivienda esta gravada con una hipoteca de 320,33€ mensuales.

El esposo y padre suplicaba, en su demanda, la guarda y custodia compartida, con derecho de estancia y compañía de cada miércoles por la tarde, la no inclusión en los gastos comunes, del originado por el comedor escolar y la limitación a 2 años de la concesión de uso de la vivienda matrimonial a la esposa.

La esposa reconvino y realizó solicitud de medidas provisionales, de modo que, no se opuso al sistema de guarda y custodia compartido y régimen de visitas y vacaciones escolares, se mostró de acuerdo con el día intersemanal de estancia con los menores, se opuso a considerar gastos comunes ordinarios, la mutua medica privada y el centro deportivo GEIEG, solicitó como gasto común el ocasionado por el comedor escolar y se opuso al limite temporal del uso de la vivienda familiar.

Solicitó, asimismo, la modificación de la proporción con que los progenitores deben contribuir a los gastos de los hijos, de modo que el 10% lo fuera a cargo de la madre y el 90% restante a cargo del padre, dados los escasos ingresos de aquella (426€/mes por desempleo); solicitó el cambio de colegio concertado a público de los hijos y el uso del vehículo Mercedes clase A que venía utilizando.

Así mismo solicito una indemnización por razón de trabajo que cifro en la suma de 19.534,50€, por corresponder a una cuarta parte del dinero de las cuentas bancarias y una pensión compensatoria de 1.000€/mes por 5 años.

La Sentencia impugnada acordó:

a) Un sistema de guarda y custodia compartido por semanas.

b) Un sistema de vacaciones escolares adaptado a dicha situación.

c) El mantenimiento ordinario de los hijos por cada progenitor según el sistema de guarda y custodia acordado.

d) Contribución a los gastos extraordinarios por la Sra Berta en un 25% y por el Sr Eduardo de un 75%.

e) Atribución por 2 años del uso del domicilio familiar a la madre.

f) Mantenimiento del centro escolar.

g) No atribución del uso del vehículo solicitado.

h) No fijación de indemnización por razón de trabajo, y

i) Pensión compensatoria para la Sra Berta de 300€/mes por 2 años.

La Sra Berta interpone recurso solicitando:

a) Contribución a los gastos de los menores en un 10%.

b) Atribución del uso de la vivienda conyugal hasta la mayoría de edad de los hijos.

c) Atribución del uso del vehículo Mercedes

d) Pensión Compensatoria de 1.000€/mes y,

e) Indemnización por trabajo en la suma de 19.534,50€.

El Sr Eduardo se opone al recurso, pero impugna la Sentencia en solicitud de supresión de la pensión compensatoria reconocida.

El Ministerio Fiscal solicita confirmar lo resuelto.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Berta .- Gastos de los menores.-

El recurso insiste en que la contribución a los gastos de los hijos lo sea, únicamente en un 10%. El motivo se sustenta en lo manifestado en la propia Sentencia impugnada, en cuanto a las posibilidades del padre y los escasos ingresos de la recurrente.

Punto de partida, a la hora de examinar la contribución a los gastos de los hijos menores de edad, es la necesidad de estos y la posibilidad del alimentante. El recurso no cuestiona la necesidad de los hijos y simplemente sitúa su petición en lo que considera, una importante diferencia de los ingresos de los progenitores.

No puede olvidarse que, el sistema de responsabilidad parental compartido, que fue solicitado expresamente por el recurrente, conlleva la atención del progenitor que los tiene consigo de atender a los gastos ordinarios que devenguen durante dicho periodo. Cuestión distinta son los llamados gastos 'extraordinarios' que exigen de otro sistema de fijación y contribución; sin embargo el recurso silencia este extremo y se limita a mencionar los 'gastos de los menores', haciendo con ello, una especia de 'totum revolutum'.

Debe tenerse en cuenta sin embargo que la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad tiene un contenido amplio cuya concreta fijación parte, como queda dicho, de los criterios genéricos de la proporcionalidad entre la necesidad del alimentista en relación con las posibilidades del alimentante si bien la Jurisprudencia aporta otros criterios que igualmente, han de tenerse en cuenta a la hora de determinar la cuantía del derecho de alimentos a favor de los menores, siendo especialmente relevantes los siguientes:

a).- el principio 'favor filii' que debe presidir en todo caso la regulación de las relaciones familiares y derivado de lo anterior,

b).- su preferencia, pues es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad presenta una marcada preferencia, la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 1ª de 5 de octubre de 1993 y de 16 de julio de 2002 ).

Respecto de la capacidad económica de ambos progenitores, el Sr Eduardo figura como único administrador de las sociedades Confecciones Millan sl y Brandenmark sl, percibiendo dos nominas mensuales de importe 1.000€ cada una de ellas, es cierto que estas sumas son fijadas por el propio Sr Eduardo , por lo que, deben ser consideradas de forma cautelar, dado el nivel de gastos que mantiene y los traspasos de sumas dinerarias desde las cuentas de las sociedades a las suyas propias. En el acto de la vista, reconoció que, desde el momento de la separación se hizo cargo, personalmente, de todos los gastos familiares, relativos a: cuotas comunitarias, suministros de la vivienda, hipoteca, trabajadora del hogar, seguros, etc. Si a ello se suma el mantenimiento de una embarcación con amarre, se debe de concluir en que, en realidad, sus ingresos son superiores a los reconocidos.

La Sentencia impugnada, en sus fundamentos octavo a undécimo, contiene una ponderada relación de los diversos gastos que pueden tener los menores y la forma en que los progenitores deben contribuir, sin embargo la Sala considera que debe estimarse el recurso de la Sra Berta de modo que la proporción en el pago de los gastos alimenticios lo sea en un 10% a cargo de la madre y en un 90% del padre.

TERCERO.- Atribución temporal uso de la vivienda familiar.-

Por lo que se refiere al uso de la vivienda que fue conyugal que en la Sentencia se asignó a la esposa y los hijos con previsión de duración temporal de dos años, el recurso solicita que, dicho periodo se alargue hasta que los hijos hayan accedido a la mayoría de edad.

Considera la Sala que debe estarse al art. 233-20 CCC, que en su apartado 5 establece que la atribución del uso ha de ser temporal, sin perjuicio de la concesión de prórroga, también temporal; pues es lo cierto que, en estos momentos, la Sra Berta presenta un mayor interés a proteger, dada la situación de desequilibrio económico mencionada, si bien, muestra la Sala su acuerdo con los parámetros que el Juzgador de primer grado tiene en cuenta para limitar el uso, como son: la edad de la recurrente, su experiencia laboral y el estado de salud (espondiloartrosis y varices) que no son invalidantes ni limita el ejercicio de una profesión.

Es por ello que si bien no existe causa de exclusión de la atribución del uso de la vivienda , dada la minoría de edad de los hijos, unido a la temporalidad impuesta por el art. 233-20, aunque la Sra. Berta sea el cónyuge más necesitado, ha de establecerse una duración de dicho uso que el órgano 'a quo' fija en dos años y que la Sala considera suficiente dado el elevado tiempo que ha disfrutado dicho uso y la posibilidad , en su caso, de disponer la transmisión onerosa de la vivienda como medio de obtención de un efectivo que ayude a su mantenimiento y también el de su hijo.

CUARTO.-No atribución uso del vehículo.-

La atribución del uso del vehículo deberá de no concederse ya que el CCC solo prevé respecto de los bienes en común la posibilidad de que las partes, soliciten la división de la cosa común, en concreto el Artículo 232-12, dispone:

Divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa.

1. En els procediments de separació, divorci o nul litat i en els adreçats a obtenir l'eficàcia civil de les resolucions o decisions eclesiàstiques, qualsevol dels cònjuges pot exercir simultàniament l'acció de divisió de cosa comuna respecte als béns que tinguin en comunitat ordinària indivisa.

2. Si hi ha diversos béns en comunitat ordinària indivisa i un dels cònjuges ho demana, l'autoritat judicial els pot considerar en conjunt a efectes de formar lots i adjudicar-los.'

La única atribución del uso y disfrute que regula el CCC lo es en relación al domicilio familiar, en consecuencia ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto. Ni tampoco procede acordar la división de la cosa común ya que la demandada se limito en la contestación a la demandada a oponerse a la demanda y a formular dicha petición y el ejercicio de tal acción hubiera requerido la formulación de una demanda reconvencional expresa y 'ad hoc', debiendo en consecuencia desestimarse dicha petición.

QUINTO.- Indemnización por razón del trabajo.

El recurso vuelve a reiterar la concesión de la indemnización por trabajo solicitada en la contestación reiterando, en lo sustancial, la misma batería de motivos.

La resultancia probatoria, no contradicha en el recurso, aboca a la conclusión de que, la contribución de la recurrente a la casa lo haya sido con la intensidad y dedicación que exige este tipo de reclamación (art. 232-5-3 CCC). Esa dedicación ha de tener una mayor intensidad que el otro progenitor y la prueba de ello incumbe a la recurrente. Se ha acreditado que, constante matrimonio, los cónyuges dispusieron de personal de asistencia al hogar a tiempo completo, esto es, de lunes a sábado de 8 a 19,30 h y ello desde el mismo momento del nacimiento del hijo mayor Paulino en el año 2002 (testifical de Ángeles ).

De otro lado, se reitera la ausencia de prueba de la dedicación de la recurrente al trabajo del ex esposo, constante matrimonio, sin retribución o con ella pero insuficiente. Consta un trabajo por siete años de la recurrente en la mercantil Confecciones A. Millan SL, con cotizaciones y prestaciones laborales, con contrato indefinido a tiempo completo y con ingresos de 1.200€ mensuales mas pagas extraordinarias.

El precepto legal en el que se sustenta el derecho a obtener la compensación económica dice que 'en el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio , nulidad o muerte de de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección' (artículo 232-5.1 CCC)

Para el derecho a la compensación económica por razón del trabajo no es necesario que exista una dedicación exclusiva a la casa o para el otro cónyuge. En el caso del trabajo para la casa bastará para que exista el derecho a la compensación que la contribución sea desigual, pues debemos de tener en cuenta que es obligación de ambos cónyuges contribuir de forma igualitaria al cuidado de los hijos y al mantenimiento del hogar. Ciertamente, por pacto entre las partes o por el propio trabajo que ambos realizan, uno debe dedicarse en mayor parte a tales funciones, sin que por dicha sola razón ya tenga derecho a la compensación, pero si el que menos contribuye en la casa o en el cuidado de los hijos, lo es porque se dedica a su negocio o a una actividad retribuida por cuenta ajena cuya dedicación es exclusiva y le impide dedicarse al cuidado de la casa o a los hijos, entonces existiría el derecho a la compensación regulada en dicho precepto, si se produce el desequilibrio patrimonial. Y en el presente caso es claro que ninguna de esas situaciones se han acreditado con la intensidad necesaria.

En el presente caso, cierto es que la recurrente dispuso de trabajadora de hogar, si bien ello lo fue a partir del nacimiento del tercer hijo y ello, con permiso de aquella trabajadora los fines de semana, sin olvidar tampoco, que la administradora del hogar y encargada de la organización propia de la vida de tres menores, recayó, en mayor medida, en la recurrente. De otro lado, el trabajo del padre y esposo, le hacía estar, la mayor parte del tiempo, fuera del hogar.

Ya se ha dicho y no es objeto de controversia, que la esposa estuvo trabajando temporalmente para las empresas de su esposo. La posibilidad que tuvo el esposo de dedicarse, en mayor medida, a sus empresas, tuvo reflejo en el patrimonio del mismo, esto es, si bien ambos litigantes eran copropietarios por mitades iguales del domicilio familiar , plaza parking y local, el esposo obtuvo un mayor patrimonio, tales como: 33,33% de los tres locales sitos en c/ Ramon Estruch de Sant Boi de LLobregat, acciones de gran Tibidado en Banc Sabadell. 33% de participaciones sociales de Confecciones A Millan Sl, 96% de participaciones sociales en Brandenmark SL.

Es por lo expuesto que no se antoja excesiva la suma solicitada en el recurso de importe 19.534,50€ en concepto de indemnización por razón del trabajo.

Con relación a todo ello, resulta conveniente citar la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en concreto la sentencia de 16 de diciembre del 2012 , que resume o recopila la jurisprudencia dictada al respecto:

'A aquest efecte cal recordar també el que ha dit de manera reiterada aquest Tribunal Superior, per totes la Sentència núm. 17/05, de 21 de març de 2005, respecte que el fonament de la indemnització que preveu el article 41 del Codi de família :

«(...) obeeix a un intent de mitigar els efectes propis del règim de separació de béns, que es caracteritza per la nul la comunicació patrimonial dels béns d'ambdós cònjuges, sent la plasmació, encara que molt tardana, de la Resolució núm. 37/1978, de 27 de Setembre del Consell d'Europa, referida a la igualtat dels consorts en dret civil. L'apartat 14 recollia el compromís per part dels Estats Membres que tinguessin com a règim legal el de separació de béns d'arbitrar les fórmules que fessin possible que, en cas de separació, divorci o nul litat de l matrimoni, el cònjuge més perjudicat pogués accedir a una part equitativa dels béns de l'ex-conjuge o bé a una indemnització que reparés la desigualtat econòmica resultant de la institució matrimonial. Passant a la pràctica tal compromís, França reformà el seu 'Code' creant 'le préciput' ( art. 1515) i Portugal també esmenà l' art. 1792 del seu Codi Civil mitjançant la 'reparaçao de danos nâo patrimoniais'. A Catalunya també es registrà un moviment en tal sentit, amb distints intents de reforma legal fallits, fins a la introducció 'ex novo' de tal regulació mitjançant l' art. 23 de la Compilació EDL1984/9717 ; modificació normativa no només consolidada en l'actual Codi de Família ( art. 41 a 43 ), sinó també en la Llei 10/ 1998, d'Unions Estables de Parella ( art. 13 , 16,3º i 31,1º). Els requisits establerts en el Codi de Família per a l'accés a la prestació, prou diferents dels regulats en l' art. 1.438 del Codi Civil, són dos (a més, és clar, que el matrimoni es reguli per l'esmentat règim legal de separació i que s'extingeixi per separació, divorci o nul litat, que constitueixen més uns pressupòsits que un requisits pròpiament dits), o sigui, l'existència de dedicació a la casa o treball per part d'un cònjuge en favor de l'altre sense retribució o amb retribució insuficient i que aquest fet hagi generat una desigualtat patrimonial entre ells, causant, per tant, un enriquiment injust, autèntica 'ratio' de tal mesura reequilibradora.»

Per la seva banda, l' STSJC de 26 de març de 2003 resumeix la doctrina de la Sala i els requisits exigits perquè escaigui l'esmentada indemnització en el sentit següent:

«Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de Família . El recurrent es fa ressò de la sentència de aquesta Sala de 27 de abril de 2000 , però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: La d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La Sentència de 27 de abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l' art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5,1 del Codi de Família ) res justifica que desprès l'un quedi ric, i l'altra resti pobre ».

Aquesta doctrina la reiteren les més recents sentències del TSJC de 25 de maig de 2006 , 29 de maig de 2007 , 4 de setembre de 2008 , 6 de novembre de 2008 , 22 de desembre de 2008 , 13 de juliol de 2009 , 30 de setembre de 2009 , 21 de maig de 2010 i 22 de desembre de 2010 .

D'altra banda, cal recordar que, conforme a la doctrina d'aquesta Sala, l'enriquiment injust és implícit en situacions en les quals treballant tots dos en els negocis d'un, o en virtut d'una sobrededicació a la família per part d'algun d'ells, en el moment de la liquidació del règim econòmic matrimonial, els excedents econòmics resulten favorables tan solament a un dels cònjuges, que és el que pretén compensar la indemnització de l' article 41 del CF.'.

SEXTO.- Pensión compensatoria. Impugnación del recurso por parte de D. Eduardo .-

El artículo 233-14 del CCC de Cataluña exige para su concesión que la ruptura del matrimonio produzca una situación perjudicial para uno de los cónyuges con relación a la situación que tenía con anterioridad.

En el caso presente, coincidimos con el Juzgador 'a quo' en la existencia de un desequilibrio económico indudable.

Es obvia que la posición económica de los cónyuges, tras la ruptura matrimonial no es idéntica, y de otro lado no ha quedado a acreditado que la Sra Berta no pudiere dedicarse a otro tipo de trabajo como consecuencia de las tareas propias del cuidado de la familia.

La convivencia ha durado unos 15 años y la Sra Berta tiene 42 años en la actualidad, presentando un adecuado estado de salud.

El parámetro legal a tener en cuenta, en la concesión de pensión compensatoria, es el desequilibrio económico (art 233-14 y 15 CCC) y más concretamente, la 'situación económica de los cónyuges'. En este sentido ya se ha mencionado la diferencia importante que existe entre la posición económica e ingresos del Sr Eduardo y la recurrente. La situación de empresario de aquel y la profesión de la esposa, revelan ese parámetro a valorar.

Todo lo anterior aconseja aumentar la pensión compensatoria mensual de los 300€ otorgados en la sentencia a 600€, suma mas ponderada para la Sala en atención a los parámetros que dan soporte al desequilibrio económico reiteradamente puesto de manifiesto.

Se desestima, por lo dicho, el recurso del Sr Eduardo .

SÉPTIMO.- Costas.

La desestimación del recurso del Sr Eduardo , conlleva que deba correr con las costas causadas a su instancia, sin mención respecto del recurso de la Sra Berta por su estimación parcial.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación de Dª Berta y desestimamos la Impugnación de D. Eduardo y REVOCAMOSla Sentencia de fecha a12.12.14 del Juzgado de Familia de Girona, dictada en proceso 252-15, en los siguientes aspectos:

a) La proporción a los alimentos de los hijos lo sera en un 90% el padre y en un 10% la madre.

b) Se concede a la Sra Berta la suma de 19.534,50€ en concepto de indemnización por razón del trabajo,

c) La pensión compensatorio a favor de la Sra Berta con cargo al Sr Eduardo , lo sera en 600€/mes.

d) Confirmamos el resto del fallo impugnado.

Las costas del recurso del Sr Eduardo se imponen al mismo por su desestimación, sin mención de otro recurso que se estima parcialmente.

Se declara la perdida del depósito para recurrir interpuesto por el Sr Eduardo .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final 16ª y transitoria 3ª de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.