Sentencia Civil Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 539/2012 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 215/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 539/2012

AUTOS Nº 1849/2008

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de abril de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) Nº 1849/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CP EDIFICIO000 que en la instancia fuera parte demandado y comparece en esta alzada representado por el Procurador Dña. ANGELICA MARTOS ALFARO y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL CRUZ GARCIA- VALDECASAS. Es parte recurrida Alejandra , V.B. LALY S.L., Frida , Salvadora , Carla , Augusto , Ezequiel , María y Manuel que está representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de abril de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDOla demanda presentada por V.B. LALY S.L, Dª. Frida , Dª. Salvadora , Dª. Alejandra por sí y en representación de sus hijos menores D. Pedro Antonio , Clemencia Y Marisa , todos ellos como sucesores de D. Eusebio , Dª. Carla , D. Augusto , D. Ezequiel , Dª. María , D. Manuel , representados por el Procurador Sr. Buxó Narváez y Letrado Sr. García-Manrique y García Da Silva, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 EN MALAGA, representada por la Procuradora Sra. Martos Alfaro y Letrado SR. Cruz García- Valdecasas DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDADde la convocatoria a la celebración de la Junta de Propietarios General Ordinaria de fecha 17 de julio de 2.008, y consiguientemente la Junta General Ordinaria celebrada el 17 de julio, así como todos los acuerdos a que en ella llegaron, debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.

En cuanto a costas se condena a la demandada a su abono.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día cinco de marzo de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se interpone por la parte actora, la entidad mercantil V.B. LALY, S.L. y otros, demanda frente a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , de Málaga, en ejercicio de acción declarativa, con petición de los siguientes pronunciamientos: 1.- La declaración de la nulidad de la convocatoria de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada, de fecha 17 de julio de 2.008 y con ello la de los actos posteriores que de la misma trae causa, en particular de la propia Junta General Ordinaria de 17 de julio de 2.008. 2.- Subsidiariamente, la declaración de la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día, bajo la rúbrica de 'aprobación, si procede, del presupuesto general de gastos del ejercicio 2.008, incluida propuesta de deducción del mismo, de las cantidades obtenidas como ingresos extraordinarios por la comunidad y su forma de reparto'. 3.- La declaración de la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 9º del orden del día, bajo la rúbrica 'reforma y reparación de aseos. Presupuesto Reparación si procede' o subsidiariamente, declare la condición de mejora no necesaria y que los actores disidentes no están obligados a contribuir al pago de las cuotas correspondientes a esta mejora, ni directa ni indirectamente, a través de su participación en los ingresos extraordinarios de la Comunidad. 4.- La condena de la comunidad de propietarios demandada a estar y pasar por estar declaraciones.

La sentencia de primera instanciaha estimado la demanda, acogiendo la pretensión declarativa formulada con carácter principal. LaJuzgadora, tras exponer las normas jurídicas que rigen la cuestión controvertida, expone las conclusionesalcanzadas a través de la valoración de las pruebas practicadas, en los siguientes términos:

.../...Lo cierto es que en este caso, la propia demandada reconoce que hay propietarios morosos, pretendiendo ampararse, al no haber incluido su relación ni en la convocatoria de la Junta ni tampoco en la propia Junta, a fin de privarles del derecho de voto, en citas jurisprudenciales, que no sólo no son aplicables al caso, sino que de la prueba practicada y resultando que no hay constancia de quien de los asistentes era moroso, pues pese a que en el fundamento de derecho, sobre la nulidad de la convocatoria, reseña que de los propietarios presentes en la Junta sólo el propietario del local E3 estaría privado de voto, resulta que la testifical practicada en este caso al representante de Vasanco, la cual tiene un 4,666 % de participación, probablemente también lo es, pues según dijo en el interrogatorio no paga desde el 20 de febrero de 2.007 y hayan sido compensados los beneficios con las deudas que tiene, lo cierto es que no ha sido probado, pues en principio, según el reconoce es deudor de la comunidad, con lo que es incierto que sólo sea el propietario del local E3 moroso, sino que en principio hay más.

Por otro lado de la documental aportada en el acto de la vista como cuestión previa por la actora, en la que se relacionan a diciembre de 2.009, los propietarios con deudas, son 6 los propietarios que tienen una deuda con la comunidad superior a los 2.000 euros, sin contar los que la misma es superior a 1.000 euros, y pese a que no se sabe, ni se ha probado por la demandada cuál es la cuota mensual a abonar por cada propiedad, como a ella correspondería en virtud de lo preceptuado en el artículo 217.3 de la Lec , difícilmente en el periodo transcurrido desde julio de 2.008 a diciembre de 2.009, se haya devengado tal cantidad, sino que será gran parte anterior a la fecha de celebración de la Junta de litis y por tanto debería ser relacionada en la convocatoria a la Junta de propietarios, en la cual aportada como Documental 2 con la demanda, se observa que no señala listado de morosos y ello como requisito legal y a fin de que desde esa fecha hasta la celebración de la Junta, pudiesen pagar esos propietarios morosos o en caso contrario privarlos del derecho de voto en la Junta celebrada, no se ha hecho, no siendo solamente un incumplimiento de un requisito formal legal, de obligado cumplimiento, sino que en este caso por la prueba practicada, queda probado que el porcentaje de propietarios morosos, que estarían excluidos de la votación, podría influir decisivamente en el resultado de la misma y por tanto siendo trascendental en el resultado de los temas a tratar, por lo que no sólo no es un tema baladí el deber de haberlos relacionado, sino trascendental, habiendo sido incumplido, sin justificación alguna, pues los alegatos vertidos, no sólo no han sido privados, sino que son intrascendentes.

En este caso parte de los actores, manifestaron su impugnación de los acuerdos por votar propietarios morosos, y lo hizo saber a la demandada por carta de 30 de julio de 2.008, documento 4 de la demanda, su disconformidad con lo allí acaecido, habiendo sido impugnados debidamente vía judicial, siendo los motivos de nulidad alegados plenamente probados, incumpliéndose los requisitos legales de realizar la convocatoria a la Junta con listado de propietarios morosos, así como de relacionarlos nuevamente y privarles del derecho de voto en la Junta celebrada, sin que nada de ello se haya hecho, siendo este hecho fundamental en los resultados de las votaciones y consiguientemente en la aprobación o no del orden del día, es por lo que habiéndose convocado la Junta de Propietarios de 17 de julio de 2.008, contrariamente a los preceptos legales establecidos, procede declarar la nulidad de la convocatoria a la Junta de Propietarios y consiguientemente de la Junta y de los acuerdos a que en ella se llegaron, por ser contrario a ley(Fundamento de Derecho Tercero).

Contra la referida resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, basado en los siguientes motivos: 1.- Infracción del art. 286 LEC , causando indefensión a la parte demandada. 2.- Errónea valoración de la prueba. 3.- Sobre la nulidad del acuerdo del punto 6º del orden del día. 4.- Sobre la nulidad del acuerdo de reforma y reparación de los aseos y consideración del mismo como mejora no necesaria para la comunidad.

Procediendo el examen del recurso separadamente respecto de cada uno de los expresados motivos.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: INFRACCIÓN DEL ART. 286 LEC , CAUSANDO INDEFENSIÓN A LA PARTE DEMANDADA.

Inicialmente se denuncia por la parte apelante la infracción del art. 286 LEC por la Juzgadora a quo, al haberse admitido a la parte actora la alegación de hechos nuevos en el acto de la audiencia previa, sin la observancia de las formalidades y trámites contemplados en dicho precepto procesal, con la causación de indefensión para la apelante.

El motivo ha de ser desestimado. La realidad procesal evidenciada por la parte apelante como sustrato de sus alegaciones no se refiere propiamente a una ampliación de hechos, sino a la aportación documental realizada por la parte demandada en el acto de la audiencia previa, al amparo del art. 270 LEC , justificada en la presentación de documentos (convocatorias de Juntas Generales de los años 2009 y y 2010, y certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF e IS emitidas anualmente por la Comunidad respecto de cada comunero) de fecha posterior al escrito de demanda. La cuestión suscitada por la parte actora, una vez excluida por la Juzgadora que dicha aportación documental comportase la alegación de hechos nuevos, se contrajo a la impugnación de los mencionados documentos, oponiéndose a su presentación en ese acto; cuestión que fue resuelta en el sentido de acordarse la admisión de los documentos, siendo consentida la decisión judicial por la parte demandante. No existiendo, pues, controversia pendiente entre las partes sobre la referida aportación documental, la que quedó resuelta en firme por el órgano judicial.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El segundo motivo del recurso de apelación se basa en unas alegaciones que vienen a sobrepasar el contenido que se anticipa en el enunciado del mismo (errónea valoración de la prueba), subyaciendo en aquellas otras cuestiones, íntimamente ligadas entre sí. El motivo se articula realmente en una triple consideración: a) infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la acción de impugnación de acuerdos de la junta de propietarios con base en el incumplimiento de la previsión establecida en el art. 16.2 LPH ; b) error en la valoración de la prueba; y c) infracción de la doctrina de los actos propios. Examinándose el motivo en atención al contenido expuesto. Así:

1.- Infracción de doctrina jurisprudencial.

Por la apelante se reitera aquí la cita jurisprudencial realizada en el escrito de contestación a la demanda, resaltando el carácter formal del defecto consistente en la omisión, en la convocatoria de la junta, de la relación de propietarios morosos con advertencia de la privación de su derecho de voto, en su caso, cuando dicha omisión no tenga incidencia alguna en la adopción del acuerdo impugnado; ello en atención al espíritu y finalidad de la norma, que no es otro que compeler a los propietarios al cumplimiento de la obligación de pago de las cuotas comunitarias.

Se basa la pretensión de nulidad en el incumplimiento de las previsiones establecidas en los artículos 16.2, en relación con el art. 15.2, ambos de la LPH , al no haberse incluido en la convocatoria de la reunión la relación de propietarios morosos.

Efectivamente, los citados preceptos establecen que la convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto a los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada; tales propietarios podrán participar en las deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley.

A la vista de lo actuado, se constata que, efectivamente, la convocatoria de la Junta Extraordinaria de litis no contiene la relación de propietarios morosos, ni, por tanto, el acta de la Junta refleja los propietarios morosos privados del derecho de voto.

La cuestión jurídica relativa a la interpretación de la exigencia establecida en el art. 16.2 LPH (inclusión en la convocatoria de la junta de la relación de propietarios morosos), especialmente las consecuencias jurídicas anudadas al incumplimiento de la mencionada prescripción legal en orden a la válida convocatoria de la junta y a la correlativa validez de los acuerdos adoptados en la misma no ha tenido una respuesta jurisdiccional unánime, habiendo merecido un tratamiento dispar en el ámbito de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales. No obstante, ha de resaltarse el criterio que se entiende mayoritario, basado en las siguientes consideraciones:

La exigencia de que en la convocatoria a la Junta General se acompañe una relación de los propietarios, que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas con la advertencia de su privación de voto de no ponerse al corriente en el pago antes de iniciada la Junta, es exigencia legal introducida por la reforma efectuada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya omisión no comporta por sí misma la nulidad de la Junta. De entre los requisitos exigidos por el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal se distingue entre los referidos a la citación de los propietarios e inclusión del orden del día que debe figurar en las convocatorias de las juntas -considerando el carácter imperativo de dicha norma al efecto- de aquellos otros requisitos como el que ahora nos ocupa, referido a la obligación de incluir la relación de propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y la advertencia de privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2, respecto de los cuales, se entiende que su omisión constituye únicamente un defecto formal insuficiente para determinar, por sí sólo, la nulidad de la convocatoria que, a la postre, conllevaría la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta convocada.

No obstante, habrá de estarse a la incidencia que dicha infracción legal haya podido tener en alguno o algunos de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios convocada con la omisión de la relación de morosos, en su caso, en la hipótesis de que la votación haya estado viciada por la participación en la misma de propietarios que, por su efectiva condición de morosos, estuviesen legalmente privados de su derecho al voto.

Citándose, como manifestación del criterio antes expuesto, la SAP de Málaga, sec. 5ª, de 19 enero 2006 , la SAP de Huesca, de 23 octubre 2.002 , la SAP de Salamanca, de 5 marzo 2.002 , SAP de Huesca, de 23 de octubre de 2002 , la SAP de Toledo, S de 25 octubre 2001, la AP de Madrid, SS de 28 septiembre 2003 y 28 abril 2005 , AP de Baleares, sec. 5ª, S 11 febrero 2015 y AP de Madrid, sec. 13ª, S 13 enero 2015 .

Esta Sala hace propio el criterio jurisprudencial que ha quedado expresado, completándolo en el punto relativo a la carga de la prueba.

En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que la observancia del requisito legal que examinamos, que encuentra justificación en la finalidad de motivar el cumplimiento de la esencial obligación de los propietarios de contribuir al sostenimiento de las cargas económicas de la comunidad, sancionando al incumplidor con la pérdida de su derecho de voto en la junta, adquiere especial relevancia en orden a la preservación del principio de seguridad jurídica en la conformación de la voluntad de los partícipes de la comunidad, otorgando el grado de certidumbre mínima a la hora de acometer la votación de un determinado acuerdo sometido a la consideración de la junta, impidiendo que participen en su adopción propietarios que se encuentran privados de su derecho al voto, lo que comprometería la validez del acuerdo para el caso de que la participación del comunero moroso se hubiese evidenciado decisiva para conformar las mayorías legalmente requeridas. En atención a lo expuesto, esta Sala considera que, convocada una junta de propietarios sin acompañar la relación de morosos, y cuestionada la validez de la convocatoria en general o la de alguno de los acuerdos en particular, corresponderá a quien se oponga a la pretensión impugnatoria, defendiendo la validez de la convocatoria de la junta y la de los acuerdos adoptados en la misma, la carga de la prueba de que, no obstante la realidad de dicha infracción legal, ésta no ha tenido incidencia sobre el régimen de mayorías exigible para la válida adopción del acuerdo o acuerdos impugnados, acreditando cumplidamente, no tanto la ausencia de participación de comuneros morosos privados de su derecho de voto, sino especialmente que, en cualquier caso, dicha eventual participación no ha influido en la formación de las mayorías legalmente exigidas para la válida adopción del acuerdo en cuestión.

La aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al caso enjuiciado nos lleva a una primera conclusión:el rechazo de la pretensión principal formulada en la demanda, dirigida a la declaración de la nulidad de la convocatoria de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada, de fecha 17 de julio de 2.008 y con ello la de los actos posteriores que de la misma trae causa, en particular de la propia Junta General Ordinaria de 17 de julio de 2.008. Limitándose el ámbito de la pretensión impugnatoria actora, no ya a la convocatoria de la junta y a la integridad de lo actuado en la misma, sino al examen de la validez de los concretos acuerdos impugnados, objeto de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario en la propia demanda.

2.- Valoración de la prueba.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, determinante de que en la sentencia se tengan por probados determinados hechos constitutivos de la pretensión actora, al tiempo que se impregna de incertidumbre aquellos otros hechos alegados por la demandada con carácter excluyente de aquellos. Se refiere la apelante a la apreciación de la Juzgadora en el sentido de que en este caso por la prueba practicada, queda probado que el porcentaje de propietarios morosos, que estarían excluidos de la votación, podría influir decisivamente en el resultado de la misma y por tanto siendo trascendental en el resultado de los temas a tratar.Lo que lleva a la Juzgadora a la conclusión de que la omisión de la relación de morosos, en este caso, no consiste en un mero incumplimiento de un requisito formal legal, de obligado cumplimiento, adquiriendo relevancia en la formación de las mayorías exigidas para la válida adopción de los acuerdos tomados en la Junta General de Propietarios de fecha 17 de julio de 2008. La errónea valoración es referida a los medios de prueba documental y testifical.

De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).

Las reglas sobre la valoración judicial de los medios probatorios, que en nuestro ordenamiento están presididas por el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, como ya se ha dicho, tienen como finalidad concluir sobre la prueba de un determinado hecho controvertido, bien en el sentido de tener por probada la certeza de dicho hecho, bien concluyendo con la falta de prueba o con las dudas sobre la certeza del mismo. Extraída la conclusión que proceda, será entonces cuando entren en juego las reglas sobre la carga de la prueba, que, distribuyendo dicha carga entre las partes litigantes en atención a la calificación de los hechos controvertidos con relación a las respectivas pretensiones deducidas en el proceso (constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes), determina la imputación de los perjuicios derivados de la falta de prueba de la certeza de un determinado hecho controvertido. Siendo, por tanto, las reglas de valoración de la prueba distintas de las que rigen la carga de la prueba, tanto en sentido formal (distribución de la prueba entre las partes litigantes) como material (parte afectada por los perjuicios derivados de la falta de prueba de unos determinados hechos).

En el presente caso, a la vista de la actuación valorativa de la prueba realizada por la Juez a quose constata que la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las interesadas e infundadas alegaciones contrarias de la parte apelante. Así, la Juzgadora de Primera Instancia ha efectuado una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso, consistentes en: a) la documental, destacadamente las actas de la Junta de Propietarios de fecha 17 de julio de 2008, tanto la inicialmente redactada como la que fue objeto de redacción posterior, corregida a la vista de las alegaciones escritas realizadas por un propietario, así como las convocatorias de las siguientes reuniones de la Junta de Propietarios de los años 2009 y 2010, en las que se incluyen relación de morosos por deudas vencidas tanto con referencia al mes de agosto 2007 como a la fecha de preparación documental de las respectivas convocatorias; y b) la testifical, especialmente la prestada por el representante legal de la mercantil VASANCO, propietaria del sótano A3, B-A, bajo G, y de don Juan Pablo , administrador de la Comunidad. Concluyendo la Juzgadora, acertadamente a nuestro entender, con la probada intervención en la adopción de los acuerdos tomados en la Junta de 17 de julio de 2008 de propietarios morosos que, por dicha condición, se encontraban privados de su derecho al voto, y que dicha circunstancia habría podido influir decisivamente en el resultado de la votación.

Efectivamente, de lo actuado en el proceso se desprende la certeza de los siguientes hechos: a) la Junta de Propietarios de la Comunidad del EDIFICIO000 de fecha 17 de julio de 2008 es convocada y celebrada en ausencia de la preceptiva relación de propietarios morosos prevista y exigida en el art. 16.2 LPH ; b) la situación económica de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 estaba afectada por unas vicisitudes negativas que se traducían en un estado irregular e incierto de sus cuentas (probables aplicaciones indebidas de coeficientes de participación, recibos de comunidad incobrables y prescritos...), lo que había propiciado el cambio en la titularidad del órgano de administración, desempeñado a partir del 20 de noviembre de 2007 por el Administrador de Fincas don Juan Pablo ; c) la referida situación había determinado la adopción de determinadas medidas, cual la falta de emisión de recibos de comunidad desde el mes de septiembre de 2007, ello hasta que por el nuevo administrador se aclarasen y ordenasen las cuentas de la Comunidad y se sometiesen a la consideración de la junta de propietarios las actuaciones adecuadas.

La Comunidad de Propietarios demandada, aquí apelante, ha invocado la descrita situación irregular e incierta de sus cuentas para justificar la práctica imposibilidad de que, a la hora de proceder a la convocatoria de la Junta General Ordinaria de fecha 17 de julio de 2008, se diese cumplimiento al requisito legal de acompañarse a la convocatoria la relación de propietarios morosos, en los términos establecidos en el art. 16.2 LPH . Estas alegaciones han sido rechazadas por la Juzgadora a quo, entendiendo que si ya desde noviembre de 2.007 era el administrador de la comunidad había tenido tiempo suficiente para solucionar y aclarar la relación de morosos, o bien manifestar al Presidente el retraso en la convocatoria de la Junta hasta tanto se solucionase el tema. Sobre este punto, la Sala considera que, aún admitiéndose que la irregular situación económica y contable de la comunidad pudiera aconsejar la pronta convocatoria de una reunión de la Junta de propietarios para que ésta se pronunciase sobre las medidas de administración ya adoptadas y decidir sobre las que deberían adoptarse en el futuro, y que existiese una importante dificultad para acompañar a dicha convocatoria la relación de propietarios morosos, todo ello no justifica que en el orden del día de la convocatoria de la citada reunión de la Junta de propietarios se introdujesen unos asuntos que, sobrepasando los que aparecían impuestos por la coyuntura económica de la Comunidad y aquellos que constituyen el contenido natural y preceptivo de la reunión anual ordinaria de la Junta (aprobación de los presupuestos y cuentas, ex art. 16.1 LPH ), suscitaban unas cuestiones sobre las que era razonablemente previsible la existencia de posiciones enfrentadas en el seno de la Junta y que, por ello, imponían la observancia de todas las formalidades legales para preservar la seguridad jurídica y la validez de los acuerdos que sobre ellas pudieran adoptarse.

Lo que nos lleva a una segunda conclusión: la improcedencia de que, en atención a las circunstancias concurrentes en la convocatoria de la Junta de propietarios de 17 de julio de 2008, especialmente la ausencia de relación de propietarios morosos, se incorporasen al contenido de la reunión cuestiones como las que figuran en los puntos 6º y 9º del orden del día, referidas la primera a la modificación de la forma de reparto de las cantidades obtenidas como ingresos extraordinarios por la Comunidad, que venía a alterar una situación que se había mantenido durante más de treinta años, y concretada la segunda en la ejecución de unas obras de reforma y reparación de aseos por un importe (43.280,18 euros) que comprometía más del 75% del total presupuesto anual de la Comunidad (56.919,58 euros para el año 2008).

Ahondando en el examen del motivo del recurso de apelación que nos ocupa, a la luz de las consideraciones jurídicas antes expuestas, de lo actuado en el proceso no puede extraerse la certeza de las alegaciones de la parte demandada apelante sobre que los miembros de la comunidad que votaron a favor de los acuerdos adoptados estaban al día en sus cuotas comunitarias. Las vicisitudes advertidas en el proceso de la redacción de la propia acta de la reunión de la Junta de propietarios, en la que inicialmente se expresa la relación de propietarios que están a favor de la propuesta de acuerdos, representando un total de cuotas del 44,292%, frente a la relación de propietarios que están en contra de la propuesta de acuerdos, que representan un total de cuotas del 38,943%, lo que es posteriormente corregido en el sentido de resultar que la totalidad de los propietarios favorables a los acuerdos pasan a representar un total de cuotas del 39,368%, ponen de manifiesto la débil consistencia de la afirmación de la parte demandada apelante, si se tiene en cuenta que la aprobación de los acuerdos se sustentaría en una diferencia de cuotas del 0,425%, unido ello a la irregular e incierta situación de las cuentas de la Comunidad, que había impedido confeccionar la relación de morosos y que, a la sazón, hacía que se desconociese cuál era la real situación de los comuneros respecto del efectivo y puntual cumplimiento de sus obligaciones dinerarias para con la Comunidad, escenario por demás condicionado por la especial circunstancia derivada del reparto entre los comuneros de los ingresos extraordinarios obtenidos por la Comunidad por el arrendamiento de elementos comunes. Situación de incertidumbre, la expuesta, que no puede entenderse superada, a los efectos que interesan para la decisión de la presente litis, mediante la posterior actuación desarrollada por el Sr. Administrador de la Comunidad, reflejada en la certificación de fecha 26 de diciembre de 2008 aportada por la demandada (doc. 7 de la contestación a la demanda), si se pone examina dicho documento en conjunción con las relaciones de morosos incorporadas a las convocatorias de las Juntas de propietarios de los años 2009 y 2010, junto al expreso cuestionamiento de la condición de moroso de uno de los propietarios (la entidad VASANCO) que, con una cuota de participación del 4,666%, votó a favor de los acuerdos impugnados.

De lo que se infiere una tercera conclusión: la falta de cumplida prueba de que la ausencia de la relación de propietarios morosos no ha tenido incidencia a la hora de conformas las mayorías exigidas para la válida adopción de los acuerdos tomados en la Junta de propietarios de 17 de julio de 2008 sobre las cuestiones incluidas en los puntos 6º y 9º del orden del día de la convocatoria de la reunión. Por lo que, existiendo una constatada incertidumbre o, cuando menos, serias dudas sobre la certeza de un hecho controvertido, e incumbiendo a la parte demandada la carga de la prueba del mencionado hecho, conforme a las consideraciones antes expuestas, ha de ser dicha parte demandada la que peche con las consecuencias perjudiciales derivadas del mencionado déficit probatorio, traducidas en el rechazo de su pretensión opositora.

3.- Contradicción de la propia conducta.

Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, las SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 . Pronunciándose en el mismo sentido el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

En el caso que nos ocupa, afirma la apelante que existen elementos en el comportamiento de los propietarios demandantes susceptibles de ser interpretados como claramente representativos de una aceptación tácita de la convocatoria y celebración de la Junta de propietarios de fecha 17 de julio de 2008 sin acompañar la relación de propietarios morosos, lo da a entender que el comportamiento de los demandantes les vincularía al mantenimiento del estado de cosas por ellos consentido, impidiendo una actuación posterior dirigida a obtener la modificación de dicho estado de cosas en abierta contradicción con aquel comportamiento; ello por exigencias del principio de la buena fe.

Las alegaciones de la apelante no son compartidas por la Sala, que participa del criterio reflejado en la sentencia apelada en el sentido de resaltar que ya en la propia reunión de la Junta de propietarios se denunció por parte de uno de éstos (mercantil VB LALY, S.L.) la situación de morosidad en que se encontraba alguno de los propietarios que habían votado a favor del acuerdo. Concluyéndose, en definitiva, que la impugnación judicial basada en al incumplimiento del requisito impuesto por el art. 16.2 LPH no comporta, en este caso, infracción del principio de la buena fe.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso: SOBRE LA NULIDAD DEL ACUERDO DEL PUNTO 6º DEL ORDEN DEL DÍA.

El motivo se entiende resuelto, favorablemente, conforme a las consideraciones jurídicas antes expuestas.

QUINTO.- Cuarto motivo del recurso: SOBRE LA NULIDAD DEL ACUERDO DE REFORMA Y REPARACIÓN DE LOS ASEOS Y CONSIDERACIÓN DEL MISMO COMO MEJORA NO NECESARIA PARA LA COMUNIDAD.

A igual conclusión estimatoria se llega con relación al postrer motivo del recurso de apelación, a través de la aplicación de las consideraciones jurídicas hasta aquí expuestas.

SEXTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación, y la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda respecto de las pretensiones subsidiarias formuladas en la misma, con los siguientes pronunciamientos: 1.- La declaración de la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día, bajo la rúbrica de 'aprobación, si procede, del presupuesto general de gastos del ejercicio 2.008, incluida propuesta de deducción del mismo, de las cantidades obtenidas como ingresos extraordinarios por la comunidad y su forma de reparto'. 2.- La declaración de la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 9º del orden del día, bajo la rúbrica 'reforma y reparación de aseos. Presupuesto Reparación si procede' o subsidiariamente, declare la condición de mejora no necesaria y que los actores disidentes no están obligados a contribuir al pago de las cuotas correspondientes a esta mejora, ni directa ni indirectamente, a través de su participación en los ingresos extraordinarios de la Comunidad. Condenándose a la comunidad de propietarios demandada a estar y pasar por estar declaraciones.

En materia de costas, se acuerda lo siguiente:

1.-La parcialidad de la estimación de la demanda comporta la no expresa imposición de las costas de la primera instancia, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con revocación de la sentencia sobre este punto.

2.-La estimación parcial del recurso de apelación determina también la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , de Málaga, contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 1849/2008, promovidos por la entidad mercantil V.B. LALY, S.L. y otros, de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de acordarse la ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA respecto de las pretensiones subsidiarias formuladas en la misma, con los siguientes pronunciamientos: 1.- La declaración de la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día, bajo la rúbrica de 'aprobación, si procede, del presupuesto general de gastos del ejercicio 2.008, incluida propuesta de deducción del mismo, de las cantidades obtenidas como ingresos extraordinarios por la comunidad y su forma de reparto'. 2.- La declaración de la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 9º del orden del día, bajo la rúbrica 'reforma y reparación de aseos. Presupuesto Reparación si procede' o subsidiariamente, declare la condición de mejora no necesaria y que los actores disidentes no están obligados a contribuir al pago de las cuotas correspondientes a esta mejora, ni directa ni indirectamente, a través de su participación en los ingresos extraordinarios de la Comunidad. Condenándose a la comunidad de propietarios demandada a estar y pasar por estar declaraciones.

Ello sin expresa imposición de las costas procesales de la primera y segunda instancias. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.