Sentencia Civil Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 180/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00215/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION 180/15

SENTENCIA Nº 215/15

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a veintinueve de Octubre de dos mil quince.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 193/13 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE APELANTE:DON Luis Pedro , con domicilio en Valladolid, representado por el procurador Don Cristóbal Pardo Toron, y defendido por el letrado Don Carlos Castro Bobillo, y como DEMANDADA APELANTE:DOÑA Violeta , con domicilio en Valladolid, representada por la procuradora Doña Maria Pilar Manzano Salcedo y defendida por el letrado Don Jesús Rodríguez Merino, y como APELADO IMPUGNANTE:EL MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS ( Sentencia de fecha 10/11/14 ).

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 10 de noviembre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que estimando parcialmentela demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS interpuesta por el Procurador Sr. Pardo Torón en nombre y representación de D. Luis Pedro , formulada contra Dª Violeta representada por el Procurador Sra. Manzano Salcedo, ACUERDOlas siguientes medidas:

1ºSin perjuicio de la titularidad conjunta de la patria potestad sobre los hijos menores de edad, la guarda y custodia se otorga de forma compartida a los dos progenitores con la distribución de estancias y régimen de vacaciones en la forma que se articula en el fundamento segundo de esta resolución.

Conforme a los artículos 154 y 156 del C. Civil , deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio del modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecte a sus hijos y concretamente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

2ºEn concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores, D. Luis Pedro deberá entregar a Dª Violeta , la cantidad de 500 euros mensuales (250 euros por cada hijo) que serán pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Dicha pensión será actualizada anualmente una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, sanitarios tales como intervenciones quirúrgicas, enfermedades, prótesis no cubiertas por la Seguridad Social o seguro privado, odontólogo, gafas y prótesis; y educacionales, consistentes en clases de apoyo de asignaturas troncales. Debido al carácter variable en la producción y coste de este tipo de gastos, quien pretenda la vía judicial para su cumplimiento deberá acreditar la previa reclamación extrajudicial a la otra parte adjuntando justificación documental sobre el concepto detallado, beneficiario, importe, fecha, persona o entidad que emite la factura o recibo, todo ello a fin de permitir el abono voluntario.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de D. Luis Pedro se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria y el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición e impugnación respectivamente al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente DON JOSE RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Luis Pedro y Dª Violeta , interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el proceso matrimonial que se ha seguido con el número 193/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Valladolid, de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento de divorcio habido entre los litigantes, interesando en ambos casos nueva resolución por la que se acceda a la parcial revocación de dicha resolución conforme a los pedimentos que efectúa cada parte apelante.

El primero, D. Luis Pedro , solicita en su recurso la revocación de dos pronunciamientos de la resolución recurrida. En primer lugar, impugna la decisión adoptada en la instancia respecto de la forma de desarrollo de la custodia compartida dispuesta en la sentencia, propugnando que sea dejada sin efecto la misma y sustituida por la que viene rigiendo bajo la forma de régimen de visitas desde que hace dos años fuera así decidido por el Juzgado 'a quo' y ratificado en resolución de esta misma Sala, de fecha 7 de octubre de 2013, no concurriendo razón o motivo alguno que justifique su cambio.

En segundo lugar, cuestiona el sr. Luis Pedro en su recurso la decisión de concretar su obligación alimenticia respecto de sus hijos menores de edad en la cantidad de 250 € mensuales para cada uno de ellos, propugnando un pronunciamiento por el que se deje sin efecto esta decisión declarándose que, en su lugar, los gastos escolares y los de vestido, al igual que los extraordinarios, deberán satisfacerse por mitad entre los progenitores, a cuyo efecto deberán proceder a la apertura de una cuenta a nombre de los hijos en que se efectuarán por ambos las aportaciones precisas y de la que dispondrían mancomunadamente.

Por su parte, la demandada -Dª Violeta -, también impugna la resolución que ha sido dictada en la instancia y al respecto concreta los motivos de recurso casi en los mismos pronunciamientos que impugnaba D. Luis Pedro . Así, señala en primer lugar la sra. Violeta que debe dejarse sin efecto el régimen de guarda y custodia compartida que ha sido dispuesto en la resolución recurrida, debiendo restaurarse el régimen de guarda y custodia exclusivo de la madre anteriormente vigente, con reconocimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos y dos días intersemanales sin pernocta. En todo caso, muestra su desacuerdo con el concreto régimen de guarda y custodia compartida que se ha dispuesto en la resolución recurrida, señalando que procedería en todo caso el mantenimiento del actualmente vigente, con la única salvedad de excluir la mención a los puentes escolares, ya que habitualmente los lunes a los menores les corresponde estar con su madre y esa eventualidad reduciría su tiempo de estancia con ella.

En segundo lugar, se impugna la decisión por la que se rebaja el importe de la obligación alimenticia de D. Luis Pedro con respecto a sus hijos menores de edad, insistiendo en que la situación económica del obligado al pago es la misma que la existente al tiempo del divorcio y que por tanto deberá mantenerse dicha obligación en los términos ya señalados en la sentencia de esta Sala de fecha 24 de junio de 2011 (700 € mensuales por hijo).

El Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos interpuestos se opone efectivamente al motivo de recurso de la sra. Violeta referido a la pretensión de revocación de la guarda y custodia compartida establecida en la instancia si bien, al amparo de la facultad que autoriza el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impugna a su vez la sentencia (mencionando textualmente su 'adhesión' al recurso) en lo atinente tanto a la concreción del efectivo ejercicio de la guarda y custodia compartida establecida, como al importe de la pensión alimenticia a cargo del sr. Luis Pedro , solicitando de la Sala se acuerde como modalidad de ejercicio de la guarda y custodia compartida la propugnada por ambas partes y la concreción del importe de la pensión alimenticia en una cantidad que oscile entre los 350/400 € mensuales por cada hijo.

SEGUNDO.-Dados los términos en que han sido formulados los recursos de apelación interpuestos por D. Luis Pedro y Dª Violeta , así como la impugnación a su vez formulada por el Ministerio Fiscal y atendiendo a que dichas impugnaciones afectan esencialmente a los mismos pronunciamientos de la resolución dictada en la instancia procede seguir un orden expositivo más lógico que el habitual de respuesta ordenada conforme a los pedimentos efectuados en cada uno de los respectivos escritos de impugnación.

Así, debe examinarse en primer lugar la procedencia o no de la pretensión que esgrime en su recurso la sra. Violeta para que ahora se deje sin efecto el régimen de guarda y custodia compartida dispuesto en la resolución recurrida y que en su lugar se disponga un régimen de guarda y custodia exclusivamente materna y un régimen de visitas para el progenitor nos custodio consistente en el ordinario de fines de semana alternos y dos días intersemanales sin pernocta. La pretensión así formulada es a juicio de este Tribunal de Apelación no puede prosperar. No puede pretender la parte así apelante retroceder en el tiempo como si nada hubiere ocurrido desde la sentencia de divorcio de 2010 y los diferentes pronunciamientos judiciales recaídos ya en ambas instancias con incidencias y procedimientos repetitivos que insisten de forma reiterada sobre la misma cuestión que aquí nos ocupa. En fecha muy reciente -7 de julio de 2014-, esta misma Sala hacía alusión al tema debatido a consecuencia de un cambio del régimen de guarda y custodia que el Juzgado de Instancia acordaba indebidamente en un proceso de ejecución de la sentencia de divorcio que nada autorizaba al respecto. Ahora, en el proceso de modificación de medidas se aborda otra vez la cuestión, ya correctamente, y se acuerda sustituir el régimen hasta la fecha vigente por el de guarda y custodia 'compartida' manteniendo el régimen de visitas repetidamente ampliado a consecuencia de la evaluación periódica que expresamente establecía la sentencia de divorcio. Es por ello que esta Sala no puede sino dar por reproducidos todos los argumentos de anteriores resoluciones dictadas en los procedimientos seguidos entre las mismas partes, sin que ninguna prueba se haya practicado en esta litis que determine resulte más favorecedor para el superior interés de los menores que se mantenga la denominación del régimen de guarda y custodia como de 'custodia materna' en vez del que ahora se pasa a denominar 'custodia compartida', pues como ya se ha indicado por este Tribunal en repetidas ocasiones no es tanto la denominación del régimen como el efectivo contenido del mismo en la concreción de la guarda y custodia lo determinante para su calificación y la normal y lógica evolución de la relación de los hijos con su progenitores avoca necesariamente al cambio en la modalidad del régimen de guarda y custodia. En consecuencia, debe desestimarse esta pretensión de la apelante sra. Violeta pues no aporta justificación alguna para que el régimen de guarda y custodia con alternancia casi paritaria de ambos progenitores en los tiempos de estancia con los hijos y que viene desarrollándose al menos desde el mes de febrero de 2013, debiera retrotraerse al momento anterior a dicha fecha, desandando con ello todo el camino recorrido en el proceso de normalización de la relación de los hijos con ambos progenitores.

TERCERO.-Coinciden los recursos de apelación principales y también la impugnación del Ministerio Fiscal en que debe mantenerse la modalidad de ejercicio de la ya denominada 'guarda y custodia compartida' en la forma en la que se venía desarrollando el hasta la fecha denominado 'régimen de visitas', en vez del sistema de reparto por semanas que se fija en la resolución recurrida y que ninguno de los progenitores pidió y que en modo alguno les satisface, habiéndose además acomodado ya la dinámica de funcionamiento familiar a un régimen que a todos conviene y no se constata resulte perjudicial para los menores, logrando además en su desarrollo una situación que acerca a los menores en la relación con sus dos progenitores a lo que pudiera ser la convivencia de mantenerse la estabilidad y unidad del núcleo familiar ahora inexistente. Debe pues revocarse la resolución dictada en la instancia dejando sin efecto la modalidad de ejercicio de la guarda y custodia a que se hace mención en el párrafo primero del ordinal 1º de la parte dispositiva de la resolución recurrida, restaurando en su lugar el vigente hasta la fecha.

Asimismo, debe ser atendida la pretensión que esgrime la sra. Violeta , coincidente con la del Ministerio Fiscal, acerca de la necesidad de suprimir la mención que se hace en la resolución recurrida a la extensión de los festivos o puentes inmediatos al periodo de estancia de los fines de semana con cada progenitor, pues esta decisión compagina mal con el reparto dispuesto en el régimen de comunicación que se articulaba en el régimen de visitas, ahora régimen de guarda y custodia compartida, conforme al cual el lunes es siempre día de estancia de los menores con su madre y de mantenerse la decisión adoptada en la instancia podría ésta verse privada de ese día sin posibilidad de recuperación alguna en la equiparación de los tiempo de estancia de los menores con cada progenitor.

CUARTO.-La subsistencia y en todo caso el importe de la pensión alimenticia a cargo del sr. Luis Pedro es objeto también de los tres recursos de apelación (los dos principales y el formulado vía impugnación por el Ministerio Fiscal). Debe decirse ya que no puede prosperar la pretensión del sr. Luis Pedro de eximirle de la obligación que viene establecida de abono a la progenitora materna de una cantidad en concepto de pensión alimenticia, ya que en modo alguno concurren en el supuesto que nos ocupa los presupuestos que posibilitarían la adopción de una medida como la interesada en su recurso. La reducción de sus ingresos en relación con los tenidos en cuenta al tiempo de la sentencia de divorcio y posteriores modificaciones de la medida no juega en este caso, en el que lo que propugna no es tanto dejar de abonar pensión alimenticia alguna, como no efectuar el pago al otro progenitor ingresando las cantidades que resulten en una cuenta a nombre de los menores. Es reiterado y sobradamente conocido el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo conforme al cual el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida en modo alguno exime por sí mismo del pago de la prestación alimenticia de los hijos por uno de los progenitores al otro, pues tal cuestión deberá dilucidarse en cada caso atendiendo a las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos de los padres y de su distinta capacidad y disponibilidad económica. En el supuesto que nos ocupa sí se constata una reducción de ingresos del sr. Luis Pedro con respecto a los que pudiera venir obteniendo por su actividad profesional en tiempo pasado, pero en modo alguno esa circunstancia puede determinar el cambio en la modalidad o forma de pago que se propugna y que parece, más que otra cosa, orientada solo a evitar que sea la progenitora materna quien administre y gestione la prestación alimenticia dispuesta a cargo del progenitor paterno.

Idéntica suerte desestimatoria debe correr la pretensión impugnatoria de la sra. Violeta . La resolución recurrida hace un esforzado y atinado análisis de la situación económica del sr. Luis Pedro y de la reducción que parece evidente de sus ingresos profesionales y pese a la opacidad habitual en la profesiones liberales como la que desempeña D. Luis Pedro , lo cierto es que no resulta cumplidamente justificada la pretensión de que se mantenga la pensión alimenticia de 1.400 € mensuales (700 € por hijo) que en el momento actual y a tenor del resultado de la prueba practicada que examina pormenorizadamente la Juez de Instancia parece excesiva.

Por el contrario, considera esta sala que resulta más ponderada y equilibrada la propuesta que se hace en la impugnación del Ministerio Fiscal, resaltando que efectivamente parece constatada una efectiva minoración en los ingresos del sr. Luis Pedro que justifica sea reducido el importe de su obligación de contribuir a los alimentos de sus hijos, aunque no en la medida en que se fija en la resolución recurrida, dado que de lo actuado y probado se deduce que aún mantiene un cierto nivel de ocupación laboral profesional que necesariamente debe recompensarle económicamente y cuya cuantificación y concreción no resulta fácil en profesionales liberales, pero que a tenor mismamente del ofrecimiento que hace en su recurso (250 € por hijo) permite estimar posibilita al actor a contribuir a los alimentos ordinarios de sus hijos con una suma de 750 € mensuales (375 € por hijo), tal y como solicita el Ministerio Fiscal en su impugnación de la sentencia.

QUINTO.-En materia de costas procesales no procede efectuar expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación al haber sido estimados parcialmente los recursos de apelación principales. Arts. 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 10 de noviembre de 2014 en el proceso matrimonial de Modificación de medidas Definitivas que se ha seguido con el número 193/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Valladolid, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo particular de dejar sin efecto la modalidad de ejercicio de la guarda y custodia compartida acordada en la resolución recurrida, restaurando en su lugar la que bajo la denominación de 'régimen de visitas' venía desarrollándose hasta la fecha, suprimiendo en todo caso la mención que se hace en la instancia a que a la estancia de fin de semana se le unirían los puentes o festivos inmediatos al mismo. Igualmente se revoca el pronunciamiento que dispone la pensión alimenticia a cargo del sr. Luis Pedro , fijando su contribución económica a los alimentos ordinarios de sus hijos en la cantidad de 750 € mensuales (375 € por hijo), manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y todo ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.