Acerca de operadores lógicos
Última revisión
11/01/2016
Sentencia Civil Nº 215/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 1009/2014 de 07 de Septiembre de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 18 min
Orden: Civil
Fecha: 07 de Septiembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: AHEDO PEÑA, OLGA
Nº de sentencia: 215/2015
Núm. Cendoj: 48020470022015100219
Núm. Ecli: ES:JMBI:2015:3207
Núm. Roj: SJM BI 3207:2015
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 639/2013
Antecedentes
PRIMERO.- La mercantil BIOTERM AGROFORESTAL, S.L, fue declarada en concurso por auto de 21 de mayo de 2013, acordándose la apertura de la fase de liquidación en la misma resolución. Por auto de 28 de julio de 2014 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta de calificación.
Fundamentos
La primera cuestión que se plantea la Juzgadora al resolver esta pieza de calificación es la relativa a las concretas conductas imputadas, y ello porque si bien tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal parece reprochan a los afectados por la calificación el no haber depositado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012, y el no haber solicitado la declaración de concurso a principios del año 2012, lo cierto es que otra vez tanto Administración Concursal como Ministerio Fiscal circunscriben el supuesto legal de culpabilidad al previsto en el artículo 165.3º LC , lo que no puede sino interpretarse en el sentido de que el único 'hecho relevante' ( artículo 169.1 LC ) para la calificación del concurso es el subsumido en el artículo 165.3º LC ; no haber depositado las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011, y 2012.
Se oponen los presuntos afectados por la calificación a la pretensión de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal alegando, básicamente:
La representación de la CONCURSADA: ser la conflictividad social la que impidió el depósito de las cuentas anuales, y ausencia de generación o agravación de la insolvencia.
La representación de D. Vicente : haber cumplido éste durante la vigencia de su cargo sus obligaciones en relación con las cuentas anuales, y ser las obligaciones a las que se refieren los informes de calificación posteriores al cese del Sr. Eguidazu; y ausencia de generación o agravación de la insolvencia.
La representación de D. Jose Ángel : no haber tenido nunca funciones representativas ni ejecutivas en la mercantil, y no serle imputables las conductas referidas en los escritos de calificación; y ausencia de generación o agravación de la insolvencia.
El artículo 165.3º LC disponía en su redacción anterior a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, aplicable esta última, según su disposición transitoria primera, apartado 5, a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta (en este caso se formó tal sección por auto de 28 de julio de 2014):
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Por su parte, el artículo 164.1 LC , también en su redacción anterior a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, disponía:
'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración el concurso.'
La Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, en sentencia de 21 de mayo de 2015, nº 272/2015, rec. 307/2014 , se ha pronunciado en un supuesto similar al que nos ocupa sobre las últimas interpretaciones de los preceptos dichos:
'Segundo.- La ausencia de depósito de las cuentas anuales
Limitado al supuesto del art. 165.3º de la Ley Concursal , éste dispone que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso
En el caso presente consta en la sentencia que desde el año 2005- cuatro años antes de la solicitud de concurso- no se presentan las cuentas anuales de GESTORES Y PROMOTORES A.L.G. SL en el Registro Mercantil, estando cerrado por ello la hoja registral; hecho no cuestionado por el apelante, sin que desvirtúe el hecho base de la presunción del art 165.3LC la alegación de que cumpliera sus obligaciones fiscales, ya que son deberes distintos, uno contable, otro fiscal
La jurisprudencia mayoritaria, y entre ellas esta Sala (por todas sentencia de 16 de julio de 2009) ha venido sosteniendo de manera pacífica que las diferencias entre las presunciones absolutas del art. 164 LC y las relativas del art. 165 LC no es solamente ese carácter (presunciones iures et de iure, y presunciones iuris tamtum), sino que las presunciones absolutas son presunciones de concurso culpable, esto es, comprenden tanto el dolo o la culpa grave como el nexo de causalidad, mientras que los supuestos del art. 165 LC se limita a dar por sentada la concurrencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa grave del deudor, de forma que, para que el concurso pueda ser declarado culpable se debe acreditar en la sección por quien mantenga la culpabilidad en el concurso, el enlace causal entre el dolo o la culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia . Así, la, citada en la de 16 de enero de 2012 dice ' El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia . Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.
No obstante, la sentencia de 1 abril de 2014 al tratar de un supuesto del art 165.1 (infracción del deber de solicitar la declaración de concurso) reseña '...que el artículo 165 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia , y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ', que reiterada en sentencia de 3 de julio 2014, parece implicar una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, al menos, en lo relativo a la demora en la solicitud de concurso, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, y les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia . Así, por ejemplo, SSAP de Barcelona y
Sin desconocer esa nueva doctrina en los términos expuestos,
En sintonía con las de 2 de mayo de 2013, si el incumplimiento del deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORME, así como la exigencia de su verificación, se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente y con el cierre del Registro Mercantil,
La sentencia aprecia la relación causal indicando que este incumplimiento ha impedido a los acreedores sociales conocer la situación patrimonial y económica de la concursada, accediendo a tener relaciones comerciales con ésta, que han dado lugar a créditos insatisfechos, agravando la insolvencia, sobre todo cuando ha permanecido durante cuatro años previos al concurso, años en los que la situación económica de la concursada fue empeorando hasta que concluyó su actividad. No publicidad de la negativa evolución que ha impedido a acreedores su conocimiento y defender sus derechos, agravado cuando las operaciones concertadas eran contrato de permuta de suelo por obra futura, pues en estos casos la confianza de los acreedores era a largo plazo. Y resta credibilidad a las cuentas aportadas en trámite de oposición que pueden, como ocurre con los libros de contabilidad legalizados en 2013, estar realizados ad hoc para este procedimiento
No se comparte dicho parecer, ya que debemos partir de un dato previo, y es que
Por ello, y en los términos planteadas en apelación, la calificación del concurso no puede ser otra que la de fortuito, con absolución del afectado, que en todo caso no podía ser condenado a cuatro años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, pues si bien hay consenso doctrinal en afirmar que nos encontramos ante una sanción civil de carácter necesario, de forma que si se califica como culpable el concurso llevará consigo la inhabilitación de los afectados, aunque no se solicite (como ocurre aquí), en ese caso de omisión de petición expresa lo que procede es su imposición en su mínima expresión (2 años), pues de lo contrario se corre el peligro de causar indefensión, ya que el afectado podría haber formulado prueba para justificar que se le impusiera en esa extensión mínima, desvirtuando las razones (que el informe debe contener, art 169LC ) para imponerla con una duración superior a dos años; razones que al no aducirse se le impide conocer y por ende destruir. Tesis consagrada por el TS en la reciente sentencia de 18 de marzo de 2015 .'
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa conduce a calificar el concurso de fortuito, y ello porque la propia Administración Concursal excluye la generación o agravación de la insolvencia y, en todo caso, lo que no hace, y tampoco el Ministerio Fiscal, es argumentar y justificar lo contrario.
En efecto, en el apartado iii) de sus razonamientos, afirma la Administración Concursal:
'No se ha constatado en la actuación del órgano de gobierno de la sociedad actuación alguna susceptible de generar o agravar el estado de insolvencia de la compañía, salvo el hecho de ocultar a terceros la verdadera situación económica de la empresa al no depositar las cuentas auditadas ante el Registro Mercantil alegando insuficiencia de medios para dicho trámite.'
En el apartado i) de su informe afirma el Administrador Concursal:
'La no presentación de cuentas de los ejercicios 2011 y 2012 en el Registro Mercantil, independientemente de la existencia o no de fondos suficientes para materializar el encargo de la auditoría, supone una ocultación a terceros de la verdadera situación patrimonial, dado que la sociedad se encontraba ante un desequilibrio patrimonial de más de un millón de euros, a finales del año 2011.'
Pues bien, excluida expresamente la generación o agravación de la insolvencia por la Administración Concursal, no procede colegir las mismas del mero hecho de que terceros no hubieran tenido acceso público a las cuentas anuales de los ejercicios referidos, pues ello hubiera exigido justificar que se celebraron contratos con terceros en el desconocimiento por éstos de la verdadera situación económica de la empresa, y que tales contrataciones generaron o agravaron la situación de insolvencia, lo que ni el Administrador Concursal ni el Ministerio Fiscal siquiera alegan.
En consecuencia, y sin necesidad de entrar en cuestiones, procede declarar FORTUITO el concurso y absolver a los afectados de las pretensiones contra ellos deducidas.
Desestimada la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 LC y art. 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la Administración Concursal.
Fallo
1. Declarar FORTUITO el concurso.
2. Absolver a los afectados de las pretensiones contra ellos deducidas.
3. Imponer a la Administración Concursal las costas procesales causadas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.