Sentencia CIVIL Nº 215/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 327/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En la ciudad de Almería a 24 de mayo de 2016

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 327/15 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera seguidos con el nº 1208/10 sobre Juicio Verbal, de uno como demandantes D. Luciano y Dª Rosana , representados en esta alzada por el Procurador D. José Mª Saldaña Fernández bajo la dirección Letrada de D. Juan José Bautista Navarro frente a Dª Camino , representado en esta alzada por el Procurador D. Juan José García Torres y dirigido por el Letrado D. Eduardo Fernández Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera en lo referidos autos se dictó Sentencia cuyo Fallo dispone: ' Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Sanchez Martinez , en nombre y representación de DÑA. Camino , condeno a la parte demandada, herederos de Dª. Gloria , a que reponga a la actora inmediatamente en la posesión de la franja de terreno de aproximadamente de un metro, con la configuración que resulta del plano y del informe pericial aportado con la demanda, ocupada con la instalación del muro, retirando a su costa dicha parte del muro y dejando libre el trozo de parcela ocupado por esa parte del muro. Debiendo la parte demandada abstenerse de inquietar y perturbar la posesión antedicha. Todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente.'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso la revocación de la mencionada resolución .

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO .-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra.- Presidenta LOURDES MOLINA ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Luciano , e Rosana interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el ejercicio extemporáneo de la acción, con infracción de los artículos 3__h6_0442art>439 de la Lec y 1968 del Código Civil , en cuánto que la construcción del muro se llevó a cabo entre febrero y julio de 2009, habiéndose interpuesto la demanda en septiembre de 2010. Alegó asimismo el error en la apreciación de la prueba, puesto que la actora no acreditó que las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 se correspondiesen con la parcela catastral NUM002 . Adujo asimismo la infracción de los artºs 388 y 430 del C.C., 441 y 446 a sensu contrario, pues la actora no había probado que ostentase la posesión de la franja de terreno a que se refería la demanda; así como de los artºs 388 y 430 del C. Civil, para concluir suplicando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen a este procedimiento la dirigió Camino contra Gloria , ejercitando la acción para recobrar la posesión o subsidiariamente para retener la posesión. Se fundamentaba en las fincas registrales NUM000 y NUM001 situadas en el término municipal de Mojácar, y que se correspondían con la casa cortijo y corral descubierto (hoy patio), que adquirió la actora por donación de su madre. Estas fincas se hallaban en la parcela catastral nº NUM002 del Polígono NUM003 del término de Mojácar. La demandada era propietaria de la parcela NUM004 del polígono NUM003 , y tenía su lindero por los vientos norte y este respecto a la parcela NUM002 de la actora bien definido. A mediados de agosto de 2009 la demandada construyó un muro que invade la referida parcela y se atesta contra el cortijo a la altura de una ventana, por lo que la actora formuló denuncia que dio lugar a un Expediente de Disciplina Urbanística nº NUM005 en el Ayuntamiento de Mojácar .

Interesaba que se dejara libre el trozo de parcela catastral NUM002 del polígono NUM003 , ocupado por el muro construido, con la consiguiente demolición, y que se condenase a la demandada a estar y pasar por esta declaración y que en lo sucesivo se abstuviese de inquietar y perturbar en la pacífica posesión.

Se convocó a las partes a la vista oral, actuando Rosana y Luciano como sucesores procesales, en calidad de herederos de la demandada inicial por fallecimiento de ésta.

La actora ratificó su escrito de demanda y los demandados se opusieron alegando que no se cumplían los requisitos exigidos para que prosperase la acción de retener y recobrar , que se fundamentaban en hechos distintos. Además no se había ejercitado en el plazo legal. Aparte de ello alegaron que la parcela NUM001 de la actora traía causa de la nº NUM006 que pertenecía a los demandados, que eran propietarios de la parcela NUM004 que se componía de dos fincas, una casa cortijo y unos corrales. Además aducían que la actora no era propietaria de la parcela NUM002 , que era de Anselmo , siendo la de la actora la NUM007 , situada al sur de aquella. El muro no invadía la finca de la actora, que no acreditaba tener la posesión del terreno, no identificaba la finca ni había probado haber sido perturbada en la posesión. Interesaba la desestimación de la demanda.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y finalmente el Juzgado dictó la sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuesto con anterioridad.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso incide sobre la caducidad de la acción, alegando la infracción de los artículos 3__h6_0442art>439 de la Lec y 1968 del C. Civil .

El plazo establecido en el artº 1968, 1º del C.Civil para el ejercicio de las acciones de retener o recobrar la posesión se revela como una excepción del plazo general establecido en el artº 1963 del mismo cuerpo legal para ejercitar las acciones reales, de cuya naturaleza participan aquellos; y ese mismo carácter excepcional exige una interpretación restrictiva del plazo corto anual de prescripción, por más que una mayor brevedad de algunos plazos para el válido ejercicio de las acciones pudiera resultar actualmente más acorde con las exigencias del tráfico jurídico, en consonancia con la realidad social actual... ( S.T.S 8 de noviembre de 2006 RJ2006,8066)

Pues bien, en este caso no se aprecia la caducidad de la acción, que ha de computarse desde que se produjo el acto de perturbación o despojo.

La demanda entró en el servicio común del Partido Judicial de Vera el 1 de septiembre de 2010. Según los hechos de la misma la ocupación de la finca tuvo lugar a mediados de agosto de 2009. La actora, domiciliada en Esplugues de Llobregat (Barcelona), interpuso la denuncia en el Ayuntamiento de Mojácar el 1 de septiembre de 2009, y por ese motivo se inició un expediente administrativo. En el referido expediente, Rosana , en representación de su madre, Gloria efectuó una serie de alegaciones, manifestando que se había construido un portón de entrada en un muro de una altura de 1,50 metros, 'a mediados del mes de agosto de 2009', para evitar el acceso y aparcamiento de vehículos en su propiedad. En la vista oral reconoció el contenido del documento, diciendo que lo mandó hacer porque ella escribe muy mal, pero que la obra se hizo antes del mes de agosto de 2009, entre mayo y junio de ese año. En el mismo sentido depuso el testigo Evelio , manifestando que el muro estaba hecho al final del mes de junio de 2009, que fue cuando él vino de Francia. Sin embargo, el testigo Indalecio no pudo precisar si a la fecha del incendio estaba o no el muro construido.

Entendemos de especial importancia las alegaciones de una de las demandadas, que plasmó por escrito la fecha en que tuvo lugar la construcción del muro, y ahora pretende retrasarla, contraviniendo la doctrina de los actos propios, con el único propósito de provocar la caducidad de la acción, que como se dijo ha de interpretarse en sentido restrictivo. La formulación de la denuncia la hizo la actora de inmediato, y la demanda, salvando la inhabilidad del mes de agosto se interpuso dentro del plazo legal. De ahí que se desestime el motivo del recurso.

TERCERO.-Otro tanto sucede con los restantes que se articularon a través del error en la apreciación de la prueba.

El Tribunal Constitucional, al interpretar el artº 24 de la C.E en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con las aspectos fácticos del supuesto litigioso - SS 55/2001 de 26 de noviembre - declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarando como cierto; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( S.T.S 19 de marzo de 2014 RD 1855/2014).

En este caso la Juez de instancia ha valorado conjuntamente todas las pruebas practicadas, tanto las declaraciones del juicio oral, testificales y periciales, como la documental aportada con la demanda y en el acto de la vista, y ha concluido, conforme a la sana crítica, la estimación de la demanda. Coincidimos con dicha valoración por los motivos que se expondrán.

Partiremos de la consideración de que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión prevista en el art. 250 de la Lec ., y regulado en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil como interdicto de recobrar la posesión, es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho o tenencia, es decir una situación de hecho, cualquiera que fuere su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el derecho. Tales procesos, al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículo 441 y 446 del Código Civil . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del procedimiento declarativo correspondiente.... A tenor del art. 250. 1. 4º y del art. 446 del Código Civil , la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro requisitos siguientes, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte del tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción, sea causante directo, jurídico o impulsivo. 3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año ( art. 439, 1º de la Lec y 460 del Código Civil ). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de espoliar... ( S.A.P. de Murcia, Sección 1ª de 29 de enero de 2015, R.O.J. 259/2015 ). En el mismo sentido las SS. de la A.P. de Málaga, Sección 5ª, de 30 de junio de 2015 ROJ 1625/2015 y A.P. de Castellón, Sección 3ª de 9 de junio de 2014 ROJ 769/2014 ). Además, debe tenerse presente que la legitimación activa en el interdicto de recobrar la posesión perdida la tiene u ostenta, de conformidad con lo prevenido por los arts. 446 del Código Civil y 250. 4 de la Ley Procesal (que viene a plasmar el clásico principio 'spolliatus ante omnia restituendum'), todo poseedor de una cosa mueble o inmueble o cualquiera titular de un derecho susceptible de ser poseído que haya sido despojado de la posesión.

Como afirma la S.A.P. de Málaga, Sección 4º, de 22 de abril 2013, ROJ SAP MA 720/2013 , el interdictante ha de probar, no la cobertura de un derecho subjetivo perfecto que le legitima para poseer (ius possidendi), sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como mero hecho (ius possesionis), que resulta amenazada o quebrantada, de tal forma que en el juicio posesorio no es posible discutir de otra cuestión que no sea la de la posesión, mientras que las cuestiones sobre el título definitivo derecho a poseer, pretensión de declaración de derechos o discusión de relaciones jurídicas y derivadas, quedan reservadas para el oportuno Juicio Ordinario ( S.A.P. de Baleares, Sección 5ª de 10 de marzo de 2009, ROJ 189/2009 ); en definitiva, para poder otorgar la posesión interdictal de la cosa [ S.A.P. de Tarragona, Sección 3ª de 17 de diciembre de 2013 ROJ 2051/2013 ], es necesario que el actor se halle en posesión de la cosa.

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver las cuestiones que se suscitan en el recurso.

Pues bien, todos y cada uno de los requisitos expuestos se cumplen en el caso que nos ocupa.

En efecto, la actora aportó con la demanda la escritura pública que la legitima como propietaria de las fincas registrales nº NUM001 y NUM000 , del término municipal del Mojácar, inscritas en el Registro de la Propiedad de Vera, y situadas en el pago de Micar. La primera se corresponde con un corral descubierto, y la segunda con una casa cortijo con la descripción y linderos expuestos en la citada escritura de donación, otorgada el 17 de diciembre de 1991.

La actora identificó aquellas fincas, ubicándolas en la parcela NUM002 del polígono NUM003 del municipio de Mojácar; siendo la de los demandados la NUM004 del mismo polígono, y colindante con aquella en la parte sur y oeste.

El acto de despojo, según el escrito inicial era la construcción de un muro que invadía la parcela de la actora y se atestaba contra el cortijo a la altura de una ventana del mismo. Así se desprende de la denuncia que interpuso la actora en el Ayuntamiento de Mojácar, manifestando que se había construido el muro cerrando un paso vecinal sujeto a servidumbre de paso de ganado. Las obras en cuestión consistieron, según el informe emitido por el Arquitecto técnico municipal en la construcción de un vallado y un portón de entrada, y carecían de la oportuna licencia de obras, de modo que se incoó expediente de restitución de la legalidad urbanística.

En el trámite de alegaciones Rosana , en representación de su madre Gloria , reconoció la construcción del muro, pero negó que tuviera la altura que se afirmaba en la denuncia, o que afectase a algún camino vecinal o propiedad ajena, así lo reconoció en la vista oral, dónde también admitió la realización del plano del folio 13 del documento 7 de la demanda. Dijo asimismo que el muro estaba dentro de su propiedad y que no pegaba a la finca de la actora. Declararon en el juicio oral oral varios testigos. Indalecio lo hizo a instancia de la actora, y dijo que conocía el terreno, y a la vista de la documentación del pleito de la actora indicó que había un paso y por ahí accedía Camino (refiriéndose a la actora). También indicó que Camino tenía un cortijo y detrás dos corrales descubiertos, y sobre estos hizo un edificación nueva, pero lo construido no quedó dentro de sus muros. Insistió examinando las fotografías aéreas que se le mostraron, que no sabía el número de las parcelas, que el patio que había detrás tenía un muro viejo, y que el muro construido por la demandada estaba dentro de la propiedad de Camino . Todo esto lo sabía el testigo porque su padre y él habían llevado las fincas de cada una de las partes, y por ello concluía que el terreno dónde se había construido el muro no era de los demandados.

Esta declaración resulta contradictoria con la prestada por el testigo propuesto por los demandados, Evelio , quien afirmó que su madre nació en la casa de Camino y por detrás había unos corrales que habían edificado; además afirmó que el muro no pegaba a la propiedad de aquella, y que allí no había ningún camino.

Ahora bien, consideramos más creíble la declaración del primer testigo, no solo porque la razón de conocimiento es más certera, en cuánto que denota que es conocedor del terreno; sino porque resulta avalada por el informe pericial de Jose Antonio , ingeniero técnico en topografía, que lo ratificó en la vista oral. Manifestó el perito que el muro invadía la parcela NUM002 del polígono NUM003 del término municipal de Mojácar en 1,02 metros. Este muro dijo que no era de cerramiento, sino que era perpendicular al cortijo, y tendría que acabar en la línea amarilla trazada por él. También indicó que el muro impedía que se pudiera acceder a la parcela NUM002 , y a la vista de los planos incluidos en el expediente del Ayuntamiento de Mojácar, dijo que el perímetro de la parcela NUM004 (perteneciente a los demandados), no tenía ningún, quiebro, tenía una forma recta. Así se constata también en la planimetría catastral. En efecto, las fotografías que se incluyen en el informe del perito indicado son suficientemente ilustrativas sobe el muro construido que llega hasta la reja que cubre una ventana del cortijo de la actora. También el plano catastral de la finca nº NUM004 de los demandados da fe de las conclusiones del perito, pues lo linderos con la parcela NUM002 , y también con la NUM007 , son rectos y no recogen el quiebro que supone la edificación del muro.

Frente a lo que antecede, los demandados aportaron una prueba pericial, elaborada por el arquitecto técnico, Evelio , que también la ratificó en la vista oral. Manifestó el perito que la finca de los demandados se correspondía con la parcela NUM004 la de Camino con la NUM007 y la NUM002 en una porción situada en el lindero norte, y la NUM002 era de Anselmo . De igual modo indicó que la NUM007 tenía un hueco o tacón en el lindero oeste que eran los antiguos corrales y ahora estaban cerrados en su perímetro. Concluía el perito que el muro construido estaba dentro de la parcela NUM004 perteneciente a los demandados, y que las parcelas estaban delimitadas en el terreno, como expuso en el informe.

Asimismo los demandados aportaron también varias fotografías aéreas de las parcelas situadas en 'Paraje Micar' de Mojácar, donde están ubicadas las fincas de ambas partes realizadas sobre ortofotos de 1977, 1985, 2008, 2012, en las que se observa la evolución de las construcciones realizadas en ese espacio temporal, identificándose las diferentes parcelas. Ahora bien, aparte de que la interpretación que se hace de las fotografías no coincide con la planimetría catastral no puede obviarse que el procedimiento que nos ocupa no versa sobre el dominio de las fincas, sino sobre la posesión actual, protegiéndola contra la perturbación o despojo llevado a cabo por las vías de hecho.

La propiedad o cualquier otro derecho real sobre la cosa no se protege en este procedimiento sumario. Y es por ello que consideramos que la documental aportada por los demandados, el informe pericial elaborado sobre ella, no contribuyen a determinar si medió o no el acto de perturbación o despojo, que es el único objeto posible de este procedimiento. Al contrario de lo que si ha sucedido con las pruebas propuestas por la actora.

De todos modos, no se ha producido la infracción de los preceptos legales que se advierten en el recurso, en particular del derecho reconocido en el artº 388 del C. Civil , que reconoce el derecho de todo propietario para cerrar o cercar sus heredades, porque ese derecho no autoriza a perturbar la posesión de otro, que como acontece en el caso que nos ocupa ha resultado probada.

A la vista de lo expuesto, se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a los apelantes ( artº 398, 1 de la Lec ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Vera en el Juicio Verbal de recuperación de la posesión 1208 de 2010 , confirmamos la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.