Sentencia Civil Nº 215/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 173/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 173/2016-2ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 638/2015

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 215/2016

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

DON MANUEL DÍAZ MUYOR

DON JOSE MARÍA FERNANDEZ SEIJO

En Barcelona a tres de octubre de dos mil dieciséis.

Parte apelante: Serafin

-Letrado: María Gibert Forden

-Procurador: Josep María Verneda Casasayas

Ángela

-Letrado: Montserrat Cabrera Corraliza

-Procurador: Josep María Verneda Casasayas

Parte apelada:Administración concursal

-COMERCIAL E INDUSTRIES ALBAREDA S.A. y FILLS DE MORETÓ S.A.

-Letrado: Josep Mª Descals Vilarnau

-Procurador: Manuel Puig Abós

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 31 de julio de 2015

-Demandante: Administración concursal y Ministerio Fiscal

-Demandada: ALTA TECNOLOGÍA EN PANIFICACIÓN S.L., Ángela y Serafin .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO parcialmente la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de la entidad mercantil Alta Tecnología en Panificación,S.L.:

1.- DECLARO CULPABLE el concurso de la entidad mercantil Alta Tecnología en Panificación S.L., por la concurrencia de las presunciones contenidas en los artículos 165.1 º, 165.2 º y 165.3º de la LC .

2.- DECLARO a doña Ángela y don Serafin como personas afectadas por la calificación.

3.- CONDENO a doña Ángela y a don Serafin a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por 3 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo tiempo.

4.- CONDENO a doña Ángela y a don Serafin a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.

5.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a doña Ángela y a don Serafin de la pretensión del Ministerio Fiscal de que se les condene a indemnizar por daños y perjuicios a la entidad mercantil concursada.

6.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a doña Ángela y a don Serafin , de forma conjunta y solidaria, el déficit concursal, consistente en los créditos surgidos con posterioridad a la situación de insolvencia declarada en esta sentencia (mes de junio de 2009)y que no resulten satisfechos con el producto de la liquidación.

7.- Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, del que se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 15 de septiembre de 2016.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que acoge en lo sustancial las pretensiones de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, califica el concurso de ALTA TECNOLOGÍA EN PANIFICACIÓN S.L. como culpable. El concurso se declaró como necesario a instancia de dos acreedores, encontrándose la sociedad desaparecida, sin que sus administradores hayan aportado ni los libros de contabilidad ni ningún tipo de documentación. Por tal motivo la sentencia justifica la culpabilidad en el incumplimiento del deber de colaboración ( artículo 165.2º de la LC ), la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales (artículo 165.3º) y en la demora de la solicitud de concurso (artículo 165). La administración concursal, a partir de las comunicaciones de crédito efectuadas por los acreedores (única información con la que contó para elaborar la lista), fijó la insolvencia en el mes de enero de 2009, cuando la concursada dejó de cumplir de forma generalizada con sus obligaciones exigibles.

La sentencia, por el contrario, descarta que concurra la causa del artículo 164.2º.1º (incumplimiento sustancial de las obligaciones contables), dado que, aunque los libros contables no llegaron a ser exhibidos, deduce su existencia del depósito de las cuentas hasta el ejercicio 2010. Asimismo rechaza la presunción de culpabilidad del artículo 164.2º,5º (salida fraudulenta de bienes), que la administración concursal justificó en su informe en la desaparición de diez vehículos y de determinada maquinaria.

La sentencia declara personas afectadas por la calificación a Ángela , administradora de la compañía desde el 4 de agosto de 2011, y a Serafin , administrador único hasta su cese en el año 2011 y administrador de hecho desde entonces, a quienes condena a la pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o contra la masa, a la inhabilitación por un plazo de tres años y al pago de los créditos generados a partir del mes de junio de 2009 con arreglo a lo dispuesto en el artículo 172 bis de la LC .

La sentencia es recurrida por los demandados. Serafin , que admite su condición de administrador de hecho, alega que se vio afectado por un cuadro depresivo y por otras enfermedades que le impidieron tomar conocimiento de la situación de la empresa y prestar un mayor apoyo a la administración concursal. En cuanto a la falta de depósito de la cuentas estima que en nada agravó a los acreedores. Entiende, por último, que la condena a la cobertura del déficit concursal no está justificada en la sentencia.

Ángela , por su parte, alega en su recurso que el control de la sociedad lo tenía el Sr. Serafin y que la solicitud de concurso estaba en manos de los socios. En cuanto a la falta de colaboración, sostiene que no llegó a recibir el burofax del administrador concursal requiriéndole para que entregara la documentación. En tercer lugar y por lo que se refiere a la falta de depósito de las cuentas, estima que la aprobación corresponde a los socios, condición que no tiene la demandada. Por último y al igual que el Sr. Serafin , considera injustificada la condena al pago del déficit concursal.

La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

En este caso los apelantes no cuestionan los hechos sustanciales que llevaron aljuez a quoa apreciar esta causa de culpabilidad, como son que en el mes de enero de 2009 se evidenció la situación de insolvencia y que el concurso se declaró cuatro años después (el 1 de marzo de 2013) a instancia de dos de los acreedores. En concreto, en el año 2009 la concursada dejó de atender sistemáticamente sus obligaciones con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, según resulta de las certificaciones expedidas por esos dos Organismos (única fuente de información con la que contó la administración concursal).

Como es sabido, no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presuncióniuris tantumde que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

En este caso los demandados no han desvirtuado la presunción de culpabilidad. El episodio depresivo que padeció el Sr. Serafin en el año 2010 (documento uno de la oposición, al folio 219), no consta que le impidiera conocer la realidad de la empresa y dar las instrucciones precisas para instar el concurso, máxime cuando el informe médico fija el periodo de curación en dos meses. Tampoco explica el incumplimiento del deber legal la caída, con pérdida de conocimiento, del 19 de enero de 2013 (documento tres) o el 'pequeño' infarto cerebral que se le diagnosticó en abril de 2014, del que fue asistido en urgencias (documento cuatro). Por último y contra lo afirmado por la Sra. Ángela , son los administradores, y no los socios, quienes deben promover el concurso voluntario si se da la situación de insolvencia concursal.

En consecuencia, debemos confirmar la calificación del concurso como culpable conforme al artículo 165.1º de la Ley Concursal .

TERCERO.-En cuanto al incumplimiento del deber de colaboración ( artículo 165.2º de la Ley Concursal ), los recurrentes no discuten que, declarado el concurso como necesario, no aportaron ninguno de los documentos del artículo 6 de la Ley Concursal ni pusieron a disposición de la administración concursal los libros de contabilidad, tal y como establece el artículo 45 de la LC . La administración concursal señala en su informe que no ha tenido la oportunidad de examinar ninguna documentación ni ha tenido contacto alguno con la actual administradora única, con los socios o los antiguos gestores, pese a los requerimientos efectuados al efecto. Es indiscutible, por tanto, que la causa de culpabilidad concurre y no queda enervada por el hecho de que uno de los requerimientos de la administración concursal no fuera recogido personalmente por la Sra. Ángela , pues consta que fue remitido al domicilio de la empresa y que fue recepcionado por el destinatario (folio 117).

Por los mismos motivos a los que hemos aludido en el fundamento anterior, tampoco podemos tener por probado que la situación personal del Sr. Serafin le impidiera contactar con el administrador concursal y atender sus requerimientos.

Confirmamos, por tanto, la culpabilidad por esta causa, que es imputable a los dos demandados.

CUARTO.-El artículo 165.3º de la Ley Concursal , por su parte, presume la culpabilidad, salvo prueba en contrario,'si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.En este caso el incumplimiento de la concursada es reiterado, pues no discute que las cuentas anuales de los ejercicios 2011, 2012 y sucesivos no se han presentado para su depósito en el Registro Mercantil. Ni tan siquiera consta que se llegaran a formular, por lo que la demandada no puede escudarse en la falta de aprobación por parte de los socios.

En definitiva, concurre igualmente la causa de culpabilidad del artículo 165.3º de la Ley Concursal , por lo que también confirmamos las conclusiones deljuez a quoal respecto.

QUINTO.-Por último los apelantes impugnan la condena al pago de parte del déficit concursal conforme a lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal . Dicho precepto dispone que'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la inexistencia de contabilidad o las irregularidades contables relevantes hemos venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente cuando esas irregularidades se hayan traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia. En este caso, aunque formalmente la culpabilidad no se declara conforme al artículo 164.2º.1º de la Ley Concursal , la nula colaboración del deudor ha provocado el mismo resultado, esto es, la imposibilidad absoluta de conocer las causas de la insolvencia.

Además, la sentencia no condena al pago de todos los créditos que no se satisfagan con la liquidación, sino que limita la responsabilidad concursal a las obligaciones contraídas encontrándose en situación de insolvencia (desde junio de 2009). Hemos de presumir que una demora en la solicitud de concurso de más de cuatro años agravó la insolvencia, presunción que viene reforzada por la ausencia de contabilidad y de todo documento soporte. Los demandados no han aportado documento alguno ni se ha practicado a su instancia prueba alguna de la que inferir que la insolvencia se generó o agravó por causas que no les fueran imputables.

Los recurrentes abundan en los mismos argumentos que, a su entender, excluyen la culpabilidad, como las afectaciones físicas y psíquicas del Sr. Serafin o la falta de respaldo de los socios en el caso de la Sra. Ángela , argumentos que no pueden ser acogidos por los motivos a los que hemos hecho referencia.

Por todo ello debemos desestimar ambos recursos y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a los recurrentes las costas del recurso.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Doña Ángela y Don Serafin , contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2015 , que confirmamos, con imposición de las costas los apelantes.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.