Sentencia Civil Nº 215/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 140/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00215/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09219 41 1 2015 0003808

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000295 /2015

Recurrente: Valentina

Procurador: DIANA ROMERO VILLACIAN

Abogado: ALFREDO CAMPILLO RODRIGUEZ

Recurrido: Rodolfo

Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ

Abogado: ANGEL FERNANDEZ DE ARANGUIZ

S E N T E N C I ANº 215

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE:MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS

En el Rollo de Apelación nº 140 de 2016, dimanante de Juicio nº 295/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de Diciembre de 2015 , siendo parte, como demandante apelante DOÑA Valentina , representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña Diana Romero Villacian, y defendida por el Letrado Don Alfredo Campillo Rodríguez; y como demandado apelado DON Rodolfo , representado ante este Tribunal por el Procurador Don Juan Carlos Yela Ruiz, y defendido por el Letrado Don Ángel Fernández de Aranguiz, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Valentina , representado por el Procurador DÑA. Diana Romero contra don Rodolfo y se acuerda lo siguiente:

1.- Se establece una pensión de alimentos de 550 euros a favor de cada uno de los dos hijos menores de edad, que deberá ser satisfecho los 7 primeros días de cada mes y actualizables con IPC de cada año en el mes de enero.

2.- Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio dictada el 2 de noviembre de 2013.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Valentina , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 24 de Mayo de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Valentina (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28-12-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Miranda de Ebro por la que estimando parcialmente sus pretensiones de modificación de medidas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 2-11-2013, se acordó el incremento de la pensión alimenticia de los menores inicialmente fijada en 500€/mes por cada hijo menor, estableciéndose ahora en 550€/mes por cada hijo menor.

Pretende la parte apelante la íntegra estimación de las pretensiones de su Demanda.

SEGUNDO.-Respecto de las pretensiones de modificación de medidas a que se refiere el artículo 91 CC conviene recordar que este Tribunal ha sostenido reiteradamente que la alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta, ha de reunir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente, de relativa importancia, no escasa ni transitoria, sino permanente o duraderay no meramente coyuntural, que no sea imputable a la simple voluntaddel que solicite la revisión, y que no haya sido previstao tenida en cuenta por los cónyuges o por el juzgador en el momento en que la medida cuya revisión se insta fueron establecidas; estando en cualquier caso la estimación de la pretensión condicionada a la demostración, por quien demanda(por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de que la alteración ha tenido lugar, es decir que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación, la contemplada por la Sentencia de nulidad, separación o divorcio, para la adopción de las medidas que se pretende modificar.

Además y en todo caso se ha de atender al principio de interés del menor que, en consonancia con la observación general nº 14 del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas se recoge tanto como derecho sustantivo:el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; como principio general de carácter interpretativo:de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; y como norma de procedimiento.

TERCERO.-En el presente caso la parte apelante interesa respecto del régimen de visitas:

- que se añada a la previsión de la sentencia sobre el fin de semana al mes que se corresponderá con el que libra en su trabajo en la empresa Nuclenor desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, que será sin perjuicio de la asistencia del menor Amadeo al internado Calasanz en Villacarriedo durante el curso 2015-2016, adaptándolo además a lo expuesto en el Auto de 7-5-2015 dictado en procedimiento de ejecución 657/2014 correspondiendo elegir un mes a Valentina y otro mes a Rodolfo respecto del fin de semana que habrá de disfrutar del derecho de visitas con sus hijos, comenzando a elegir Valentina el primer mes en que Rodolfo tenga dos fine de semana libres desde el dictado de aquella y poniendo a disposición de Valentina el calendario de trabajo de Rodolfo con al menos dos meses de antelación sin perjuicio de las modificaciones urgentes que puedan existir'

- que se añada a la previsión de la sentencia sobre los dos días intersemanales (martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20h, que se corresponderán a la semana en que el padre libre las tardes en su trabajo desde la salida del colegio hasta las 20 horas) que será sin perjuicio de la asistencia del menor Amadeo al internado Calasanz en Villacarriedo durante el curso 2015-2016, que al no poderse cumplir en relación con ese menor, quedará en suspenso.

Estas peticiones se fundamentan en el hecho de que el menor padece un déficit de atención por hiperactividad y en sus malos resultados escolares.

La parte actora considera necesaria la realización de ese gasto que asciende a 500€/mes e interesa también se establezca de formar particular su contribución al 50% por los progenitores como gasto extraordinario.

La parte demandada se opone a su realización considerando que el deficit de atención del menor ya existía al tiempo del divorcio, que es innecesario por no justificarse que en el colegio actual pueda desarrollar sus estudios si muestra interés y dedicación, que obedece a la mera voluntad de la actora al tener familia en Santander, existiendo centros de estas características más próximos al domicilio y en la no consideración del gasto como extraordinario, abonando ya una pensión alimenticia de 500€/mes por cada hijo.

La valoración de la prueba realizaba en este aspecto en la sentencia apelada se estima plenamente acertada en cuanto que la realización del internado en el colegio supondrá un importante cambio del entorno del menor cuya conveniencia no se ha acreditado suficientemente. Ante la falta de acuerdo de los progenitores sobre el centro en el que realizar los estudios era preciso acreditar la necesidad del cambio de centro por inidoneidad del actual y la conveniencia del que se propone sin que se haya practicado prueba que lo justifique, máxime teniendo en cuenta que el déficit de atención del menor ya estaba diagnosticado al tiempo de la sentencia de divorcio, por lo que los malos resultados pueden obedecer a la concurrencia de otras causas.

Por todo ello y ante la falta de prueba suficiente que justifique la necesidad del cambio y la idoneidad del que se propone, procede, con desestimación de las pretensiones en todos estos aspectos (visitas, gasto extraordinario), de la Demanda, confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-Interesa asimismo la parte apelante que el seguro médico IMQ correspondiente a los dos menores a cargo de Valentina lo sea por el 50% del 35% de la prima que paga Rodolfo , siendo las medicinas de los menores a cargo íntegramente de Rodolfo mientras su empresa pague la totalidad del coste no cubierto por la S.S. para lo que serán entregadas las recetas correspondientes. Fundamenta esta pretensión en que de otra manera se incurre en un desequilibrio más entre los progenitores.

La sentencia apelada rechazó la pretensión relativa al pago del seguro médico indicando que la cuestión ya ha sido resuelta en el Auto de 7-5- 2015 en el procedimiento de ejecución 657/2014 (folio 61), teniéndose los medicamentos como incluidos en el concepto de pensión de alimentos de los hijos y los gastos no cubiertos por la S.S. serán considerados gastos extraordinarios a abonar al 50% por cada progenitor

La parte apelada insiste en que la cuestión ya ha sido resuelta en el Auto de 7-5-2015 en el procedimiento de ejecución 657/2014 considerando que la cantidad que recibe de su empresa como compensación por el seguro médico y por las medicinas de sus hijos le es computada como salario y por tanto sujeto a las obligaciones fiscales de dicho importe.

Lo cierto es que si la parte demandada no satisface de seguro médico más cantidad que la del 35% de su importe y respecto de las medicinas también tiene cubierto el importe no cubierto por la Seguridad Social procede acceder a la pretensión del recurso.

De haberse tenido en cuenta estas circunstancias al tiempo de fijar la pensión alimenticia debería constar en el acuerdo previsión más detallada de cargo de quien eran estos gastos o el modo en que debía contribuir a ellos la parte ahora actora.

No existiendo tal previsión no parece adecuado que el demandado pueda percibir de la actora una cantidad correspondiente a conceptos que al mismo finalmente no le suponen coste alguno (en el caso de los medicamentos) o por un importe superior al coste efectivo para el demandado en el caso del seguro médico.

Por otra parte el Auto dictado en el proceso ejecutivo no se pronunció respecto de las medicinas. Por todo ello y con estimación parcial del recurso procede revocar en estos aspectos la sentencia apelada, accediendo a las pretensiones formuladas.

QUINTO.-Respecto de la previsión de la pensión compensatoria aprobada a cargo del demandado de 1.200€/mes se pretende modificar el limite temporal que venia aprobado ' hasta que la Sra Valentina encuentre empleo estable y en todo caso dos años a contar desde la sentencia (2-11- 2013 ) por el de ' hasta que la Sra Valentina encuentre empleo estable y en todo caso hasta el 22-12-2017 (mayoría de edad del menor Amadeo )'.

Fundamenta esta petición en que la modificación es ajustada a los años de matrimonio y a la dedicación e ingresos de ambos cónyuges en el momento actual

A este respecto cabe señalar que:

- el establecimiento de una limitación temporal a la medida de pensión compensatoria ha sido reiteradamente admitida por el TS ( SS 17 de octubre de 2008, RC n.º 531/2005 y 2650/2003 , 21 de noviembre de 2008 , 28 de Abril del 2010 entre otra muchas),máxime si aquella se ha producido fruto del acuerdo entre las partes.

- la valoración del desequilibrio lo fue en el momento del divorcio y por referencia al que en ese momento se produjo.

- pactado en el proceso de divorcio una limitación temporal de la pensión compensatoria con un periodo mínimo de dos años, no se ha acreditado alteración sustancial de las circunstancias que entonces fueron tenidas en consideración a la hora de aprobar la limitación temporal entonces pactada.

Procede por todo ello y con desestimación en este aspecto del recurso se confirma el pronunciamiento realizado.

SEXTO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 LEC no se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Estimando parcialmente el recuro de apelación interpuesto por la representación legal de Valentina contra la sentencia dictada en fecha 28-12-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Miranda de Ebro, acordamos su revocación en el solo sentido de establecer que el importe del seguro médico de IMQ a cargo de Valentina correspondiente a los dos menores será del 50% del 35% del importe de la prima que paga Rodolfo y las medicinas de los menores serán a cargo íntegramente de Rodolfo mientras su empresa pague la totalidad del coste no cubierto por la S.S. para lo que serán entregadas las recetas correspondientes.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.