Sentencia CIVIL Nº 215/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 473/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00215/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

N10250

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

IDO

N.I.G.26089 42 1 2014 0001652

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000473 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000312 /2014

Recurrente: Erica , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001

Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON, VIRGINIA CASTILLO DOÑATE

Abogado: RICARDO DIEZ DEL CORRAL LOZANO, ROCIO SAEZ SOLAS

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCÍA

En Logroño a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis

SENTENCIA Nº 215 DE 2016

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 312/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de (La Rioja), a los que ha correspondido elRollo de apelación nº473/2015; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo Sr. MagistradoDON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2015, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en cuyo fallo se establece:

'Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Castillo Doñate, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 , NUM002 NUM003 y NUM001 de Logroño contra doña Erica ; en consecuencia:

1.-se declara que la obra de chimenea de salida de humos instalada en la fachada posterior de la comunidad de propietarios actora y efectuada por doña Erica no se ajusta a los estatutos ni a la LPH.

2.-Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración;

3.-Se condena a la demandada a retirar a su costa la tubería de la chimenea que discurre por la fachada de la comunidad de propietarios, y a restituir y reponer los elementos comunes a su estado originario así como a reparar los desperfectos que la obra y su instalación hayan podido causar en los elementos comunes de la actora.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Logroño se dictó sentencia en 22 julio 2015 (folios 776 y siguientes), en cuyo fallo se exponía:

'Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Castillo Doñate, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 , NUM002 NUM003 y NUM001 de Logroño contra doña Erica ; en consecuencia:

1.-se declara que la obra de chimenea de salida de humos instalada en la fachada posterior de la comunidad de propietarios actora y efectuada por doña Erica no se ajusta a los estatutos ni a la LPH.

2.-Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración;

3.-Se condena a la demandada a retirar a su costa la tubería de la chimenea que discurre por la fachada de la comunidad de propietarios, y a restituir y reponer los elementos comunes a su estado originario así como a reparar los desperfectos que la obra y su instalación hayan podido causar en los elementos comunes de la actora.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don José Toledo Sobrón en representación de doña Erica , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso (folios 799 a 811), se diese lugar a la estimación del recurso, debiendo dictarse nueva resolución declarando nulidad de la sentencia por infracción de normas y garantías procesales que han causado indefensión a la parte recurrente, reconociendo el derecho a la parte recurrente y demandada en la instancia a instalar la chimenea conforme a lo establecido en el Título constitutivo de la casa y como esta parte lo ha admitido en su demanda, la actual chimenea sea retirada por quien determinó se colocase, o, con nulidad de actuaciones, se retrotrajesen los autos al momento procesal de admitir la diligencia final solicitada con continuación del procedimiento por los trámites oportunos, según se interesaba expresamente en el suplico de la demanda a los folios 810 y 811.

En el recurso de apelación y en su primer motivo (folio 800) se refiere que existe una vulneración a un derecho de rango fundamental, amparado en el artículo 24. 2 CONSTITUCIÓN , por la falta de prueba, que la Juzgadora de Instancia había impedido, al no haber admitido la solicitud de diligencia final, solicitada al amparo de los artículos 435 y 436 LEC , ya que la parte demandada y recurrente en este trámite de alzada, en su momento había solicitado en fase de prueba como interrogatorio de parte la comparecencia del presidente de la comunidad de propietarios, el que lo era en el momento, en que se habían producido las debidas comunicaciones con él.

Por el contrario, el presidente de la Comunidad de Propietarios que se había presentado en fase de prueba, según su propia manifestación en el Juicio, fue nombrado en verano de 2013, después de todas las actuaciones realizadas entre Julio de 2012 y Marzo 2013, que dieron lugar a la presentación de la demanda y actuaciones en las que éste no había intervenido. Así, la intervención del Presidente que lo era en el periodo la anterior, es decir, entre el verano de 2012 y verano de 2013, era vital para la defensa de la parte demandada recurrente, pues de su conocimiento y decisión dependía la sentencia.

Consta en autos escrito de la parte demandada, doña Erica , representada por Procurador don José Toledo, presentado en fecha 7 de julio de 2015 (folio 762), en el que pone de relieve que con fecha de 3 julio se ha celebrado el juicio al que se estaba convocado y esa parte había propuesto como interrogatorio de parte en la persona legal representante de la comunidad o actora en el procedimiento, lógicamente el presidente de la comunidad en el momento de los hechos, prueba que no se había podido practicar por causas ajenas a la parte que la había interesado, ya que la persona que se había presentado como representante de la comunidad, no era el presidente de la comunidad cuando se habían producido los hechos, ni en el presidente de la comunidad en esos momentos, pues había dejado de ser presidente hacía muchos meses.

Se consideraba que de las declaraciones de algunos comentarios sucedidos en el juicio era necesario tomar declaración al Presidente de la Comunidad que lo fuere, entre julio de 2012 hasta 15 marzo 2013, debiendo practicarse dicha prueba como diligencia final al haberse solicitado como prueba para la resolución del juicio.

Por la actora, Comunidad Propietarios CALLE000 NUM000 - NUM001 de Logroño, representada por la Procuradora Doña Virginia Castillo, se presentó escrito en fecha 20 de julio de 2015 (folio 769) oponiéndose a la diligencia final.

Por parte de la Juzgadora de Instancia se dictó auto en 22 julio 2015, obrante a los folios 792 a 794, en el que se desestimaba la solicitud de práctica de prueba como diligencia final interesada en el procedimiento por la parte demandada.

En el segundo fundamento de derecho de ese auto (folio 793) y literalmente se expone:

El artículo 435 de la LEC establece: '1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:

1ª No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 429.

2ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.

3ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286.

2.Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos'.

En el presente caso, la testifical que pretende la parte no fue interesada en el momento procesal oportuno, por lo que procede su inadmisión. Igualmente de entender que se interesa el interrogatorio de parte, el mismo ya ha sido practicado en la persona del presidente de la comunidad de propietarios; si la parte demandada pretendía una testifical en la persona del anterior presidente y vecino de la comunidad, o pretendía que el interrogatorio lo fuera en una persona concreta debió interesarlo en el momento procesal oportuno.

Por ello, al no solicitarse en el acto de la audiencia previa, no puede ser admitida dicha prueba; y, asimismo, en condición de interrogatorio de parte ya se ha verificado dicha prueba; sin que nos encontremos ante hechos nuevos o de nueva noticia.

Celebrada audiencia previa en fecha 12 de enero de 2015 por la parte demandada doña Erica , se solicitó, tal y como consta en el documento al folio 680 y 681, interrogatorio de parte, en la persona de legal representante de la actora.

En el acto del juicio compareció legal representante de la actora, que no lo era la fecha en la que se llevaron a cabo los hechos que dan lugar al presente procedimiento, lo que se hizo de notar y así consta en tales documentos. Por este se refirió que se trató con Erica desde verano de 2003 junio de 2014. No sabía nombre del anterior propietario. La chimenea estaba anclada pero no terminada. Se colocó un cartel anunciador de las obras, cuando estas ya se habían iniciado. A preguntas del letrado de la parte demandada en relación con un acta de la junta de 26 junio 2014, manifestó que no recordaba si entonces era Presidente de la comunidad. Por parte de la Juzgadora se manifestó que las actas de las juntas de la comunidad no habían sido impugnadas como documentales así como que no se cuestionaba el procedimiento ni se discutía sobre la responsabilidad posible o no del administrador de la comunidad. Manifestó el representante de la comunidad que los estatutos estaban en vigor.

Se propuso la prueba de testimonio de parte, de la parte demandante, como se ha expuesto con anterioridad, pero realmente no se distinguió en relación con la posición del presidente de la comunidad en relación con las fechas, vista la propuesta desaprueba. Por otra parte, y en todo caso, al haberse denegado como diligencia final la práctica de la prueba testimonio de la parte demandada, bien se pudo haber interesado en base a lo dispuesto en el artículo 460 y concordantes LEC para su práctica en esta alzada, si la parte consideraba que procesalmente procedía tal práctica, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 460.2.1 º y 2º LEC .

Si que se interesó se admitiese la documental que se aportaba con el recurso de apelación, y obrante al folio 812, consistente en copia del Acta de la Junta de la Comunidad Propietarios-Junta General Ordinaria-de 26 junio 2014, que se rechazó por auto de esta sala, dictado en el rollo de apelación 473/2015 en curso, en fecha 15 de diciembre de 2015, pues se debía haber presentado con anterioridad, conforme a lo que se disponía en el primer y único fundamento de derecho de ese auto, al que se aquietó la parte apelante, al no haberse interpuesto recurso de reposición frente al mismo.

Por parte de la Juzgadora a quo en su auto, ya mencionado de 20 de julio de 2015, se apreció que, en todo caso, la práctica desaprueba constituiría prueba testifical, que no había sido interesada, de modo que no procedía su admisión, además de que si la parte demandada pretendía la declaración del anterior presidente de la comunidad propietarios, debería haberlo interesado como testifical y si, por el contrario, pretendía que el interrogatorio de parte, lo fuese en una persona concreta y determinada, debió haberlo así interesandolo en el momento procesal oportuno. Criterio, que conforme a lo expuesto, se mantiene en esta alzada.

Por ello, en ninguna vulneración de derechos de rango constitucional se incurre por parte del Juzgado de instancia, como se pretende en el primer motivo del recurso de apelación, al rechazarse la práctica de ese testimonio de parte, presidente de la comunidad propietarios demandante, como diligencia final en relación con lo resuelto en la audiencia previa y en el juicio oral por parte de la Juzgadora de Instancia.

SEGUNDO: A).En el segundo motivo de impugnación se alega que se da en la sentencia impugnada error en la valoración de la prueba, testificar y pericial, pues era manifiestamente errónea, arbitraria e irrazonable, dicho fuese en términos de defensa jurídica y con todos los respetos (folio 800).

En esa alegación y después de hacer referencia a diferentes preceptos, 376 LEC, 16 LPH y 1281 CC, se hace referencia a la sentencia impugnada, en relación con tales preceptos (folios 801 y 802), así como con prueba documental-correo electrónico de 10 julio 2012 y testifical, considerando que conforma al Título Constitutivo de la Comunidad no era precisa la autorización de la Comunidad, con una referencia final a la alegación, que ya se había expuesto en el primer motivo, respecto al testimonio de parte-representante presidente de la demandante Comunidad de Propietarios-, que según la recurrente no se había practicado y la diligencia final (folios 800 a 810).

B).Con carácter previo y en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Juzgadora a quo se exponeque la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifiesteRespecto a la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, y que se impugna en el recurso de apelación ,debe ponerse de relieve que ,como ha manifestado esta Audiencia en SAP La Rioja, nº 291/2012, de 3 de septiembre , 'la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En cuanto a la prueba testifical...debemos recordar que su valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración , de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 '.

En cuanto a la documental también siguiendo el criterio de SAP La Rioja 10 mayo 2013, número 164/2013, recurso 290/2012 , dicha prueba resulta válida para acreditar alegaciones de las partes, valorando su relevancia relación con el resto de elementos de prueba (como también se desprende de SSTS1 febrero 1989 , 18 diciembre 1990 y 6 febrero 1992 , entre otras).

En cuanto a la prueba pericial, recordar que la apreciación de los medios de prueba y, en especial la pericial, es función del juzgador de instancia, a la que ha de estarse mientras no se acredite su contradicción a la lógica- sentencia de 10 de junio de 1986 . Volviendo a señalar la sentencia de 10 de junio de 1992 , que su apreciación corresponde a los Tribunales de instancia ' S.T.S. de 27-02-01 , en el mismo sentido la S.T.S. de 13-11-01 'hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LEC tienen carácter de criterios valorativos de la prueba , pues es de libre apreciación por el juzgador- sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica'- sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 . Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana'.

TERCERO: A).En cuanto al motivo relativo a error en la valoración de la prueba testifical y pericial, que, según se expone en el segundo motivo del recurso al folio 800, ser manifiestamente errónea, arbitraria e irrazonable, dicho fuese con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, con referencia expresa al contenido de la resolución dictada en la instancia, en relación con el correo electrónico de 10 julio 2012, proyecto de obra y testimonios prestados por Jesús Ángel , Ceferino y Humberto (constructor contratado por la demandada).

Literalmente se exponía en relación con ese documento y testimonios a los folios 802 y 803:

El correo electrónico de fecha 10/07/2012, no concreta el lugar por el que va a discurrir la chimenea así dicho correo dice textualmente: 'también comunicarle que ya voy a comenzar con las obras y necesitaré llave del portal para poder acceder a los cuartos de luz, gas, etc. por otra parte comunicarte que del local 2C y como permiten escrituras subiremos chimeneas en las condiciones que marcan los estatutos, y en el local 1 se abrirá ventana a la zona común en las condiciones que igualmente marcan los estatutos'.

Del contenido de este correo electrónico, se acredita la comunicación del inicio de la obra y la demandada informa que va a subir chimenea de acuerdo con lo que marca el estatuto; pero no informa de que la chimenea que pretende va discurrir por el centro de la fachada y sobre la junta de dilatación; es decir siendo una obligación la información de esa obra.

Es indudable que la comunicación que se hizo al administrador, estaba bien hecha, pues se iba a colocar la chimenea por los retallos o rincones de la fachada posterior.

¿Qué ha pasado? La respuesta es obvia, que alguien, que dice que no sabía nada de la chimenea hasta que estaba colocada, determinó por donde se debía colocar la chimenea, manifestándole al redactor del proyecto que debía instalarse entre dos bajantes existentes que hacían de retallos o rincones. Y ese alguien es el administrador de la casa.

En la Sentencia se recoge la prueba asi: El redactor del proyecto de obra, don Jesús Ángel , indica que le dieron datos al administrador Ceferino , y que éste aceptó la última propuesta, colocándose la chimenea por dónde el administrador dijo; y que el administrador le dio autorización para colocarla, así como que el propietario del piso NUM004 autorizó colocar los andamios. ( y mantuvo esta declaración, ante la advertencia de la Juez de que el falso testimonio está penado hasta con prisión..., al administrador, que evidentemente no dijo la verdad, no se le advirtió de lo mismo, pues igual, en su caso...)

Don Humberto , constructor contratado por la demandada, declara que el administrador le dio autorización antes de empezar la obra, que las obras se pararon porque estaban pendientes de instrucciones para colocar la chimenea.. .

Se consideraba que se debía concluir en el sentido de que no se había verificado esa comunicación que la demandada alegaba haber realizado a la comunidad de propietarios a través de su administrador, lo que se consideraban al recurso contradictorio con lo recogido en la prueba, pues se trataba de una determinación caprichosa contraria a la razón, al principio de auto responsabilidad y confianza y buena fe, que se había demostrado así como con referencia a la existencia de un documento escrito dirigido al Administrador de la casa de fecha 10 de julio de 2012, en el que constaba el inicio de la colocación de la chimenea según los estatutos, según había manifestado un técnico en el sentido de que le dieron datos al administrador Ceferino , que había aceptado la última propuesta, colocándose la chimenea por donde el administrador dijo y, en consecuencia, hizo un proyecto en base a lo que el administrador permitía que así, si no hubiesen intervenido en el administrador del edificio, se habría llevado la chimenea por otros retallos o rincones, tal y como autorizaba el título constitutivo.

B).En la sentencia recurrida se hace referencia a la declaración del presidente de la comunidad propietarios, que manifestó que no conocía las obras que se iban a realizar, ni aún en su condición de copropietarios así como que el cartel anunciador de aviso de obras lo vio cuando colocaron la chimenea, es decir, cuando la chimenea ya estaba en marcha. El administrador de la comunidad de propietarios, don Victor Manuel , como testigo, señaló que el tema de la instalación de chimeneas resultaba conflictivo y que el lo que hacía como administrador era convocar junta de propietarios, indicando que en este caso hacía dos años el administrador, era su padre, y éste, don Ceferino , como anterior administrador, declaró de forma reiterada que no era cierto que alguien hubiese acudido a la oficina de la administración a decir por donde iba a ir la chimenea con planos, manifestando que él no había dicho el lugar de la chimenea, así como que hasta que la vio no sabía por dónde iba a discurrir, destacando que antes de la colocación de la chimenea y nadie habló con el sobre ella, ni por dónde iba ir, de modo que habló con la demandada sobre la chimenea tras estar puesta. A preguntas del Letrado de la parte demandada, manifestó que nadie se había reunido para colocar la chimenea ni nadie le dijo por donde iba a ir, ni materiales ni color, de modo que la primera conversación con representantes de constructora Ferrer fue cuando la chimenea estaba poniéndose.

Asimismo, la Sentencia de la juzgadora quo se refirió a las declaraciones de los propietarios don Héctor , piso NUM004 , y don Rogelio . El primero de ellos, se refirió que la demandada le habló sobre un merendero pero no de una chimenea industrial, sin que él hubiese autorizado a entrar en su vivienda ni en su terraza, además de manifestar que se oponía a la colocación de la chimenea, pues tapaba la junta de dilatación y no podían repararla, junto con otros perjuicios, así como que el cartel se colocó al día siguiente de colocar los andamios y que se opuso. El segundo manifestó que la chimenea perjudicaba estéticamente a sus ventanas, teniendo impacto visual delante de su ventana, y considerando que su vivienda había perdido valor económico, añadiendo que la primera noticia de la chimenea, lo fue cuando ya se estaba instalando, así como que los planos los consiguieron tras la colocación de la chimenea. En cuanto a la autorización por parte de la Comunidad manifestó que esta no autorizó nada sobre la chimenea ni sobre su color. Y a preguntas de letrado de la demandada contestó que tras colocarse la chimenea fue cuando hubo encuentros informales y se escuchó a la demandada, de modo que las juntas de propietarios fueron todas tras la colocación de la chimenea.

Se sigue relatando en la sentencia recurrida que el redactor del proyecto de obra fue don Jesús Ángel , que indicó que le dieron datos al administrador Ceferino , y que éste aceptó la última propuesta, colocándose la chimenea por donde el administrador dijo, que fue quien dio la autorización para colocar, así como el propietario del piso NUM004 respecto a la colocación de andamios. Señaló, asimismo, que no se solicitó autorización de la comunidad.

Humberto , constructor contratado por la demandada, declaró que el administrador le dio autorización antes de empezar la obra, que las obras se pararon, porque estaban pendientes de instrucciones para colocar la chimenea.

Éstas declaraciones, visionado el juicio oral por medio de su grabación sistema Lexnet, así resultan, determinandose también que el documento 3 de los aportados con la demanda, y obrante al folio 595, fue ratificado por el testigo don Victor Manuel , y a él y a la parte demandante, que Laporta se había referido en su demanda al folio 579, aun cuando se destaca que el mismo no lleva fecha. Asimismo, el administrador de la comunidad en la fecha de los hechos, Ceferino , en todo caso, manifestó que su función de administrador era remitir a la celebración de junta extraordinaria en relación con la colocación de la chimenea, sin que él hubiese autorizado la misma, como se aprecia en la resolución impugnada.

C).También debe hacerse referencia a la documental obrante en las actuaciones y así, además de ese documento 3 al folio 395, deben ponerse de relieve los documentos siguientes:

Con la demanda de la Comunidad de Propietarios se presentó como documento 2 acta de la Comunidad de Propietarios de 25 junio 2003, folio 37, en relación con el presidente de la comunidad.

Al folio 40, documento 3 consta copia simple informativa del Registro de la Propiedad número 3 de Logroño.

Al folio 42, documento cuatro, documento de la ADSER-FINCAS de 12 marzo 2003, sobre informe de documentación facilitada por el Ayuntamiento Respecto de la Licencia de Obras para la Actuación de Local.

Al Folio 43, documento 5, Junta de la Comunidad de 14 marzo 2003, constando como orden del día informe sobre la documentación facilitada por el Ayuntamiento.

Al folio 45 documento de ADSER de 22 marzo 2003 sobre Junta Extraordinaria de 26 marzo 2003, con el orden del día que constaba expresamente y entre ellos, adoptar las medidas oportunas para requerir, en su caso, la retirada de la chimenea colocada en la fachada.

Al folio 46 acta de Junta General Extraordinaria de 26 marzo 2003, en la que se da cuenta del informe que la Comisión nombrada en Junta de 14 marzo 2013 informaba sobre obras de instalación de la chimenea, poniéndose de manifiesto que se acordaba por unanimidad exigir a los propietarios del local la retirada de la chimenea colocada en la fachada interior del edificio en un plazo de 15 días desde la notificación del acta, además de la paralización inmediata de las obras y retirada andamios.

Al folio 49, documento 8, documentos de CORREOS, en relación con documento de la referida Fincas ADSER a doña Erica de fecha 2 abril 2013, en la que se comunicaba que conforme a los acuerdos tomados en Junta General Extraordinaria en 26 marzo 2013, se pasaba informar que, entre otros, se acordó exigir a la destinataria, como propietaria del local 2 B, que retirase la chimenea instalada en la fachada interior del edificio en un plazo no superior a 15 días desde la notificación.

Al folio 53, acta de Junta de Propietarios de 26 marzo 2003, ya puesta de relieve con anterioridad.

Al folio 56 copia de acta de 22 marzo 2003 y de 22 marzo 2003.

Al folio 60, documento 10, escrito dirigido por doña Erica a los administradores de fincas de fecha 11 abril 2013, sobre requerimiento recibido, poniéndose de relieve, folio 62, PUNTO F, que se negaba a la exigencia de retirar la chimenea colocada, instalación que se había realizado con conocimiento del administrador, con licencia municipal de obras y de acuerdo a los derechos absolutamente establecidos y, en consecuencia, debía ser reparada, ya que no existía una sentencia judicial que ordenase su retirada.

Al folio 63, documento 11, copia de acta de junta de 6 mayo 2003, con referencia a documentos de CORREOS y adopción de medidas oportunas para requerir en su caso la retirada de la chimenea colocada en la fachada, folio 71.

Al folio 73, documento 14 escrito de FINCAS ADSER respecto al envío de documentación por correo ordinario.

Al folio 74 y siguientes copia de escrito dirigido a la señora Alcaldesa del Ayuntamiento de Logroño.

Al folio 84, documento 16, nuevo escrito dirigido a la señora Alcaldesa del Ayuntamiento de Logroño.

Al folio 101, documento 17, nota simple informativa del Registro.

Al folio 110, documento 18, recurso de reposición contra licencia de obras.

Al folio 113, documento 19, licencia de primera ocupación con otros grupos posteriores a los folios 114 y siguientes documentos 20,21, 22,23 24,25, 26, y 27.

A los folios 150 y siguientes certificación en relación con la Comunidad de Propietarios, Incluyéndose los Estatutos de la Comunidad y Actas de Juntas.

A los Folios 204 y Siguientes Informe de Pericial sobre Instalación de Chimenea de Extracción de Humos y Comprensivo de Objeto, Descripción de las Obras Proyectadas, Análisis de la Obra Ejecutada, Anexo Fotográfico, Anexo Documentación y Conclusiones.

En ese Informe se destaca (folio 241) que el Ayuntamiento de Logroño ha realizado visita de inspección y ha validado las obras ejecutadas, concediendo Licencia de primera ocupación a local merendero. La chimenea sin embargo queda fuera de dicha licencia y aprobación, sin uso posible, en zona común del edificio y en situación provisional en cuanto a su disposición. Se añadía que el impacto visual era evidente así como que modificaba sustancialmente el aspecto de una de las fachadas más importantes del edificio introduciendo un elemento nuevo, sin que existiese ningún elemento similar en el edificio ni tampoco en el área residencial que ocupaba.

Como resumen final se recogía:

En resumen, concluir que la obra ejecutada no cuenta con la autorización de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 números NUM000 , NUM002 , NUM003 y NUM001 , e incumple además de los Estatutos de la Comunidad, la Ley de Propiedad Horizontal y la Normativa del Plan General Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Logroño.

La chimenea de extracción de humos proyectada no es acorde al uso del local para se ha redactado el proyecto de ejecución, uso recreativo como merendero, ni a la superficie útil del mismo; 55,95 m2 (inferior a la mayoría de las viviendas del edificio), por lo que no parece a priori estrictamente necesario ni proporcional, dado el tamaño del local.

El local adaptado como merendero ya está en uso sin que la chimenea colocada esté operativa, teniendo por un lado resuelta la extracción de humos de la cocina mediante una extracción en fachada y la climatización del mismo puede resolverse por un sistema que no precise combustión, como por ejemplo un sistema Inverter de aire acondicionado dotado con bomba de calor. Por tanto, la chimenea de extracción de humos no es necesaria por todo ello, una vez firmada el Acta de Recepción de obra , el Certificado Final de Obra y con el local merendero habilitado para el uso proyectado, debería retirarse por parte de la propiedad del local la chimenea de extracción de humos instalada en la fachada del edificio, puesto que además de incumplir la normativa se encuentra en situación provisional y supone un riesgo que debería eliminarse en el menor plazo de tiempo posible.

A los folios 463 y siguientes constan documentos diversos originales.

Con la contestación a la demanda (folios 574 y siguientes) se presentaron diversos documentos.

Al folio 592, documento 1 de la demanda consistente en correo electrónico de 2 julio 2012 en el que se expone buenos días Ceferino . Sirva el presente para comunicarle el cambio de titular de los locales1 y 2 C, remitido por Erica , así como que comunicarle que en el local 2 C, y como permiten escrituras, subiremos chimeneas en las condiciones que marcan los estatutos y en el local 1 se abrirá ventana la zona común en las condiciones que igualmente marcan los estatutos.

Al folio 293, documento 2 de la demanda consta solicitud de licencia de obra dirigida al Ayuntamiento de Logroño para la adaptación de local para merendero e instalación de chimenea, con resolución de licencia en favor de Erica para la ejecución de la obra de referencia, según proyecto de fecha diciembre 2002 (documento de 29 de enero de 2003). Al folio 596, documento 3, consta escrito de fecha tres abril 2013 de doña Erica a los administradores de fincas en relación con la comunidad propietarios demandada con otro escrito al folio 598, documento cinco sobre convocatoria de junta recibida en uno abril 2003.

Al folio 599, documento 4, con referencia a la junta celebrada. A los folios 603 y siguientes fotografías.

A los folios 607 y siguientes, documento 10 informe chimenea de extracción de humos de don Romeo , arquitecto técnico, sobre antecedente, objeto, alcance, análisis cuestiones relativas a inadecuación de las obras a los estatutos, incumplimiento de la LPH, incumplimiento del plan General municipal, del proyecto de ejecución, sobre la recesión de la obra, impacto visual, perjuicio económico y conclusión. Informe emitido por don Romeo , arquitecto técnico.

Se destacaba que la chimenea atravesaba un elemento privativo (folio 608), terraza del piso NUM004 NUM005 , si bien el propietario había autorizado en forma verbal su ejecución, folio 608; el administrador de la comunidad era conocedor de los trabajos a realizar y lo había comunicado a la comunidad, con ofrecimiento de la empresa que realizaban los trabajos, a realizar una revisión de la junta de dilatación (folio 609); se otorgaba licencia por parte del Ayuntamiento y su colocación había sido supervisada por el Ayuntamiento; no se incumplía bajo ningún concepto la licencia municipal otorgada; se daba certificado final de obra (folio 610); era visible desde cualquier punto de la zona común del edificio, pero desde las calles adyacentes era necesario ir a buscarlo para encontrarla (folio 611) y la colocación de la chimenea sólo influiría en el propietario del NUM004 NUM005 (folio 611).

A los folios 614 y siguientes escritura de declaración de obra nueva con inclusión de los estatutos de la comunidad y, en concreto, con su artículo 16, mencionado en los escritos de las partes. En su último párrafo se expone: colocar chimenea de ventilación y salida de humos por la fachada posterior, adosados a sus paredes hasta sobrepasar la altura del tejado del inmueble, por sus retallos o rincones y sin tapar ventanas, con las debidas condiciones técnicas de seguridad;....

Conforme a todos estos puntos no puede entenderse que la Juzgadora de instancia haya valorado indebidamente la prueba testifical y la documental de referencia, sino que al contrario lo ha hecho correctamente, visto el resultado en su conjunto, de modo que debe rechazarse ese motivo de impugnación.

CUARTO:En el recurso de apelación, asimismo, y en relación con la sentencia de instancia, se refiere que en ella se expone el tenor del artículo 16 LPH , 1281 CC , considerando que en atención al fin de la interpretación contractual relativa a la investigación de la verdadera y real de la voluntad de los contratantes para establecer el alcance y contenido de lo pactado, fijando las obligaciones asumidas por cada uno de ellos en la relación contractual con arreglo a la sentencia del TS que se citaba, asi como que del contenido de los estatutos, atendiendo a su simple interpretación literal y, en concreto, de su artículo 16, se derivaba que la obra no estaba autorizada ni permitida (folio 801).

En la resolución impugnada y en sus fundamentos de derecho segundo y tercero ( folios 779 a 785), se hace referencia al tenor de los artículos 5 y 7 LPH , en relación con el artículo 1281 CC , y a diversa doctrina jurisprudencial, como en el supuesto de los dos preceptos anteriores y en relación con los artículos 6 y 16 de los Estatutos (obrantes a los folios anteriormente indicados en relación con los Estatutos), con la conclusión que se obtenía en los fundamentos siguientes en relación con las cuestiones controvertidas en el procedimiento.

Debe concluirse, conforme a todo ello, en el sentido que lo hace en la Juzgadora de instancia en su resolución, pues el tenor del artículo 16 de los referidos Estatutos no permite llevar a cabo las obras de instalación de la chimenea como se hicieron, contraviniendo el tenor de dicho precepto en relación con las normas indicadas y con toda la prueba puesta de relieve con anterioridad, pues, como se aprecia en la resolución impugnada (folios 792), la chimenea discurre por una parte de la fachada que es plana, como se puede comprobar con las fotografías obrantes en el procedimiento y que ya se han puesto de relieve, siendo, además, una fachada principal del inmueble, y no secundaria o de patio de luces, dada su configuración, con portales de acceso a las viviendas y sus características físicas idénticas a la fachada anterior, además de situarse-el conducto de la chimenea-sobre una junta de dilatación del edificio, entre dos bajantes de dimensiones inferiores al diámetro de la chimenea, que además es de fácil visualización afectando a la estética de la fachada, de modo que se aprecia desde las ventanas de los inmuebles colindantes, con fuerte impacto visual, y sin que discurra por rincones o retallos de la fachada posterior, sino en el centro y plano de dicha fachada, afectando, incluso, al mantenimiento y conservación de la junta de dilatación del inmueble.

QUINTO:En la tercera alegación del recurso (folio 810) se solicita nulidad de la sentencia dictada por la no admisión de la diligencia final y que provocaba una notoria indefensión de la parte recurrente y demandada, y vulneración de un derecho fundamental con el consiguiente desamparo de relevancia constitucional, además de la importancia para los resultados que se interesaban en el procedimiento.

Asimismo, o en su caso, la retroacción de las actuaciones al momento procesal de admitir la diligencia final solicitada, devolviendo los autos al Juzgado para que se llevase a cabo la prueba y se dictase una nueva sentencia.

Esta cuestión ya ha sido resuelta con anterioridad y, por tanto, no procede efectuar ni declarar la nulidad que se interesa ni tampoco la retroacción de las actuaciones, conforme a lo expuesto y resuelto en el primer fundamento de derecho de esta resolución.

SEXTO:En definitiva, se rechaza recurso apelación y se mantiene la sentencia dictada en la instancia, cuya fundamentación se da por reproducida en la presente.

Al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de Erica , contra la sentencia de fecha 22-09-2015, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Logroño, en Juicio Ordinario nº 312/2014, del que dimana el presente Rollo nº 473/2015 , confirmando referida resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.