Sentencia CIVIL Nº 215/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 828/2015 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 828/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 543/14
Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 215
Barcelona, a quince de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
828/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de abril de 2015 en el procedimiento nº 543/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en el que son recurrentes Don Damaso ,
Doña Yolanda y Doña Enriqueta y apelada CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Damaso , Dña. Enriqueta , Dña. Yolanda , con respectivos NIF NUM000 , NUM001 y NUM002 , representados por la Procuradora Nuria Fraile Antolín y defendidos por el Letrado Ramon Mª Alsina Canal , contra CATALUNYA BANC, S.A. , con CIF A-65587198, representada por el Procurador Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado Ignasi Fernández de Senespleda , debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Damaso , Doña Enriqueta y Doña Yolanda , formularon demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron la acción de nulidad absoluta de pleno derecho del contrato por falta de consentimiento de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada; subsidiariamente, la acción de anulabilidad por vicio esencial en el consentimiento; y, subsidiariamente, la acción de resolución por incumplimiento contractual.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que por consejo y asesoramiento de la entidad financiara demandada, a través de la oficina nº 65, constan como titulares de tres contratos de obligaciones de deuda subordinada. Los dos primeros de la sexta emisión, por importe nominal de 19.500 € y 15.000 €, respectivamente, ambos con fecha de vencimiento de 19 de mayo de 2015, y un tercero, de la octava emisión, por importe nominal de 21.000 €, cuyo plazo de vencimiento finalizaba en 18 de diciembre de 2018.

El primero se suscribió el día 4 de abril de 2008; el segundo, el día 29 de septiembre del 2008; y, el tercero, el día 14 de noviembre de 2008. En los contratos aparece el producto como 'prudente'. En ninguno de ellos se menciona la posible pérdida o riesgo sobre el capital invertido, centrándose en la excelente rentabilidad del producto, existiendo una defectuosa información contractual sobre el producto promocionado. Ellos eran simples ahorradores en el ámbito familiar, no inversores, y constan como titulares a pesar de que no consta la firma de todos ellos, sin haber sido informados y asesorados de los riegos reales que implicaba el producto financiero ni de las características del mismo, incumpliendo la entidad bancaria los deberes de información y transparencia del producto en cuestión. Doña Enriqueta , la única firmante de los dos primeros contratos, y a quien únicamente se realizó el test de conveniencia, es y ha sido ama de casa, no teniendo conocimientos en el ámbito financiero, tal y como se refleja en el test. Además, la demandada ha efectuado graves y reiterados incumplimientos conforme a lo preceptuado en el CC y en la LMV. Por todo ello, ejercitan la acción de nulidad absoluta, subsidiariamente la de anulabilidad por vicio de consentimiento, engaño (dolo) o error en la cosa y/o la persona, y subsidiariamente, la de resolución contractual por incumplimiento. Como consecuencia del canje obligatorio por acciones, y la venta que llevaron a cabo para salvaguardar algo o parte del capital depositado, han sufrido una pérdida total de 12.444,68 €, con respecto al total invertido (55.000 €), que es la que debe restituírseles en cualquier caso, más los intereses legales y moratorios que correspondan, y los intereses que hubieran percibido se computen como indemnización de daños y perjuicios.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en su contestación la caducidad de la acción de anulabilidad, y que los actores habían realizado actos contradictorios con el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al vender las acciones recibidas en el canje obligatorio al FGD. Es decir, el actor ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa. En cuando a la acción de nulidad del contrato por error, no concurren los requisitos necesarios porque en el momento de suscribir el contrato, se le entregó el folleto informativo de la emisión, donde aparecían los términos y condiciones principales de la emisión, el contrato de custodia de valores y en la orden de compra consta en letras mayúsculas la definición del perfil del producto, y demás información financiera, por lo que si hubo error, sería inexcusable y sólo debido a la escasa diligencia de la actora. Además, periódicamente se le enviaron los extractos de liquidación de intereses, que jamás fueron cuestionados. En cuanto a la acción por dolo, añadió que cuando se hizo constar como producto 'prudente', se limitó a reflejar la realidad contrastada por las agencias de calificación en aquel momento. Tampoco se podría alegar falta total de consentimiento o causa que diera lugar a la nulidad radical porque las suscripciones procedían de una cuenta indistinta cuya titularidad tenían todos los actores, por lo que era suficiente la firma de uno solo de ellos para realizar la operación. De igual manera, tampoco procedería la acción de resolución contractual por no darse los requisitos necesarios para ello y haberse vendido los títulos que constituían su objeto. Por último, deben tenerse en cuenta los intereses percibidos a la hora de fijar las consecuencias de las acciones ejercitadas, y es incoherente pretender cobrar el interés legal del dinero desde la suscripción, pues es como si su inversión se hubiera revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero.

La sentencia de primera instancia considera que la venta voluntaria de las acciones obtenidas en el canje obligatorio al FGD ha comportado la pérdida de la cosa que deberían devolver los actores como consecuencia del ejercicio de la acción de nulidad, lo que ha comportado la extinción de esta acción, por lo que la desestima, y, por la misma razón, desestima también la acción de resolución contractual, aplicando la doctrina de los actos propios, y, con ello, la demanda, y no impone las costas a los actores, por las dudas de derecho existentes al no ser pacífica la doctrina sobre los efectos de la venta de las acciones sobre las acciones.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes por lo que se refiere a la desestimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, (no así de las otras acciones ejercitadas en la demanda), y la no imposición de costas a la demandada, dando por reproducidas las alegaciones realizadas en la primera instancia.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Pervivencia de la acción de anulabilidad.

Planteados como han quedado expuestos anteriormente los términos del debate en la alzada, la primera cuestión que debe examinarse es si la venta por parte de los actores al FGD de las acciones obtenidas en el canje obligatorio supone confirmación de los contratos, o implica de cualquier modo la extinción de la acción de anulabilidad, que se reitera en al alzada. Eso es lo que sostiene la sentencia de primera instancia, por aplicación del art. 1.314 CC .

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), el canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD, prevista en la propia Resolución mencionada, fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje obligatorio, y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaban teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. Y, por idéntica razón, tampoco compartimos la tesis de la sentencia apelada en cuanto a los efectos del el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...'

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

El presente procedimiento tiene por objeto tres órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada contratadas por los actores los días 4 de abril, 29 de septiembre y 14 de noviembre, del año 2008, por un importe en su conjunto de 55.000 €.

Resuelta la cuestión relativa a la pervivencia de la acción de anulabilidad, que es la única que se reitera en la segunda instancia, y no invocándose ya en la alzada la excepción de caducidad que hizo valer la demandada en la primera instancia, la primera cuestión que debe examinarse es la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

II Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Para el cumplimiento de esos deberes informativos será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas con arreglo a la LMV, de perfil ahorrador, que no inversor, como reconoció el testigo Ser. Juan Miguel , que fue el empleado de la demandada que llevó a cabo la contratación, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hace referencia la sentencia de primera instancia y no discute ya la demandada en la alzada.

La demandada alegó que no concurrían los requisitos necesarios para que prosperase la acción de nulidad por error porque se había entregado a los actores el folleo informativo donde constaban los riesgos de los títulos que suscribieron, y se hacía constar además en las órdenes de compra, amén de que habrían recibido durante con posterioridad las liquidaciones de los intereses sin mostrar ningún reparo.

Pues bien, valorada la prueba por este tribunal, no es ésa la conclusión a la que se llega.

En primer lugar, no consta en absoluto que se entregase a los actores los folletos informativos de las emisiones de las obligaciones que suscribieron. Pero, aunque así hubiera sido, con ello no puede entenderse cumplida la obligación de información que pesaba sobre la demandada, porque se trata de documentos poco clarificadores para clientes como lo eran los demandantes, no versados en inversiones.

Por su parte, en las órdenes de compra se calificaba el producto como 'prudente', e ' indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior la de la renta fija', pero sin que se describiese su naturaleza, características, y, sobre todo, riesgos.

Atendido el perfil ahorrador, que no inversor de los demandantes, cuando menos se tendría que haber especificado que no sólo no estaba garantizado el percibo de los rendimientos, sino que tampoco estaba garantizado el capital, que podía experimentar pérdidas.

Resulta significativo, además, que en el único test de conveniencia que se practicó, y que fue el de Doña Enriqueta , se hizo constar que tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, que era como calificaba el producto la propia demandada, cuando, además, tenía riesgo de capital.

Resulta reveladora, por otra parte, la declaración del testigo a que antes no hemos referido, que fue quien intervino en la comercialización.

Este testigo reconoció que la percepción de que se podía perder capital o incluso los intereses, en aquel momento no se preveía, y afirmó que podía asegurar que no les hizo patente a los actores ese riesgo de pérdida de capital porque para él era impensable.

Pues bien, con esta declaración resulta evidente que no consta que se explicase a los actores la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada. Las propias manifestaciones del testigo de que daban un interés muy alto y de que la Sra. Enriqueta era ama de casa, y una una cliente, como muchas, del barrio, con las que existía cercanía, existiendo la relación ya con su padre, revela que se comercializaban como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, que, dada la condición de ahorradores de los actores, reconocida por el propio testigo, era una información esencial que se debió proporcionar.

Por lo que se refiere a la información proporcionada documentalmente, nada consta en la orden de compra y si bien es cierto, como señaló la demandada, que en la misma se hacía referencia a que los firmantes hacían constar que conocían el significado y la trascendencia de la orden, amén de que esa mención es sumamente vaga, resultaría aplicable a la misma las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Josefina en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Además, y con independencia de lo anterior, mal puede atribuirse a la referida mención un conocimiento por parte de los actores sobre la verdadera naturaleza de los títulos que resultaba contradictoria con la que el propio empleado que los comercializó proporcionaba.

La demandada alegó, además, que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, sin cuestionar la adquisición.

Sin embargo, no es eso lo que se puede deducir del simple paso del tiempo. El hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



QUINTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a estimar la acción ejercitada de nulidad por error, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC ., con las consecuencias inherentes a dicha declaración, según el art. 1303 CC . Es decir, con obligación de la demandada de reintegrar a los actores el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las respectivas órdenes de compra hasta la de la venta al FGD, y del resto, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de los actores de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción, tal como señalan las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y de 30 de noviembre de 2016 .

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, respecto de las cuales sostiene la sentencia de primera instancia que no sería posible que los actores reintegrasen los títulos, cabe citar el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Costas.

La apelada alega la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad en el momento en que la alegó en primera instancia, para que no se le impongan las costas de la primera instancia aunque se estime la demanda.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducidad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

En consecuencia, ninguna razón existe para que nos apartemos del criterio del vencimiento objetivo en cuanto a las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las causadas en la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Damaso , Doña Enriqueta y Doña Yolanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando la demanda formulada contra CATALUNYA BANC, S.A., declaramos la nulidad de la compra de obligaciones de deuda subordinada suscrita por las partes los días 4 de abril, 29 de septiembre y 14 de noviembre, del año 2008, con obligación de la demandada de reintegrar a los actores el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de la orden de compra hasta la de la venta de las acciones al FGD, y de la cantidad restante, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de los actores de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción. Todo ello, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.