Sentencia CIVIL Nº 215/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 208/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00215/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2015 0001231

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:CONCURSO ORDINARIO 0000168 /2013

Recurrente: ROZAS&GALLEGO ASESORES CONCURSALES, S.R.L.P. ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROMOTO, Gabriel , Narciso , Apolonio

Procurador: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO, BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ , LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO , LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: JOSE MARIA ROZAS LORENZO, JOSE LOPEZ FERNANDEZ , CAROLINA PARDO-CIORRAGA BARROS , CAROLINA PARDO-CIORRAGA BARROS

Recurrido: PROMOTORA MATIMAN SOCIEDAD LIMITADA, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO AVENIDA000 NUM000 - NUM001

Procurador: , INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ

Abogado: NOEMI UCHA SOBRAL, RAMON SABIN SABIN

S E N T E N C I A

Nº 215/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a siete de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de CONCURSO ORDINARIO 0000168 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2017, en los que aparece como parte apelante, ROZAS&GALLEGO ASESORES CONCURSALES, S.R.L.P. ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROMOTO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ROZAS LORENZO, Narciso Y Apolonio , representado por el Procurador de los Tribunales LUIS ANGEL PAINCEITA CORTIZO y asistido por el Letrado CAROLINA BARROS; Gabriel , representado por el Procurador de los Tribunales SR. VICTORIO REGUEIRO MUÑOZ y asistido por el Letrado SR. JOSÉ LOPEZ FERNÁNDEZ, y como parte concursada-apelada, PROMOTORA MATIMAN SOCIEDAD LIMITADA, representada en primera instancia por la Procuradora SRA. CAROLINA MORENO VAZQUEZ y asistida por la Letrada SRA. NOEMI UCHA SOBRAL y como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ,INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido por el Abogado D. RAMON SABIN SABIN, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD POR VICIOS EN LA CONSTRUCCIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 9-11-16. Su parte dispositiva literalmente dice: Que estimando la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DE PORTOSIN, PORTO DO SON representados por la Procuradora SRA. GRAIÑO ORDOÑEZ y asistidos por el Letrado SR. SABIN SABIN, sobre VICIOS CONSTRUCION (REALIZACION DE OBRAS Y REPARACIONES) contra la entidad MATIMAN S.L. (sociedad en concurso de acreedores), asistida por la letrada SRA. UCHA SOBRAL, y representada por la procuradora SRA. MORENO VAZQUEZ, CONTRA EL administrador concursal (sociedad ROZAS Y GALLEGO SLP); debo condenar y condeno a ésta a reparar los defectos existentes en el EDIFICO SITO EN AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DE PORTOSIN, PORTO DO SON, mediante la realización de las obras y reparaciones detalladas en el informe pericial elaborado por el SR. Abel . Este derecho se declara sin perjuicio del tratamiento concursal. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Que desestimando la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN AVENIDA000 NUM000 - NUM001 de PORTOSIN, PORTO DO SON, representados por la Procuradora SRA. GRAIÑO ORDOÑEZ y asistidos por el letrado SR. SABIN SABIN, sobre vicios constructivos (realización de obras y reparaciones), contra DON Narciso Y DON Apolonio , asistidos por la letrada SRA. PARDO-CIORRAGA BARROS y representados por el Procurador SR. PAINCEIRA CORTIZO; contra DON Gabriel , asistido por el Letrado SR. LOPEZ y representado por el Procurador SR. REGUEIRO MUÑOZ, debo absolver y absuelvo a los demandados. Sin imposición de costas .

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Portosín, termino municipal de Porto do Son, se formuló demanda ejercitando acción por responsabilidad por vicios de la construcción de la LOE y art. 1591 del Código Civil , así como por incumplimiento contractual, contra la entidad mercantil PROMOTORA MANTIMAN, S.L. , en su condición de empresa promotora y constructora del edificio, compuesto de dos plantas sótano (destinadas a plazas de garaje y trasteros), y en su parte aérea por dos bloques de viviendas separados por un espacio destinado a zona común, formados por planta baja, dos altas y planta bajo cubierta, formando un total de 36 viviendas a las que se acceden a través de dos portales; contra don Narciso y don Apolonio , en su calidad de autores del proyecto de la obra y director superior de la obra, y contra don Gabriel en su calidad de arquitecto técnico y director de la ejecución material de las obras.

En primera instancia recayó sentencia en la que, estimando la demanda, condena a la entidad demandada MANTIMAN (declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 23 de agosto de 2006), a reparar los defectos existentes en el edificio objeto del procedimiento, mediante la realización de las obras y reparaciones detalladas en el informe pericial elaborado por el Sr. Abel , con costas, y absuelve a los demás codemandados, al estimar la acción ejercitada contra los técnicos prescrita, sin hacer expresa imposición de las costas relativas a los mismos

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Rozas&Gallego Asesores concursales, S.R.L.P. , en su calidad de administrador concursal de la entidad demandada condenada PROMOTORA MANTIMAN, S.L. , y la representación de los codemandados absueltos don Narciso , don Apolonio y don Gabriel , alegando distintos motivos, los que nos corresponde resolver en la alzada.

SEGUNDO.- La demandada condenada lo fue en su calidad de promotora y constructora del edificio litigioso, y ejercitando las acciones derivadas de responsabilidad la edificación y de incumplimiento contractual, que su compatibilidad ha sido declarada en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( STS 10-3-1993 ), y la procedencia de la condena al promotor derivada de la obligación que tiene de entregar la cosa en condiciones útiles para su aprovechamiento según su naturaleza y destino; reputando vicios ruinógenos aquellos defectos que deparan una incomodidad impropia para cumplir aquellos fines y destino que son, nada menos, que razón de la contraprestación del negocio de compraventa, adquiriendo por tanto categoría de causa negocial, de suerte que, de no cumplir esos requisitos degenera en un «aliud pro alio» porque se entrega cosa distinta, distinta en cualidades, a la vendida debiendo añadirse que la declaración de la responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 CC no altera la «causa petendi», no incide en vicio de incongruencia y es ajustada a Derecho, por cuanto aquél ha de ajustarse a lo pactado, respondiendo de los vicios constructivos apreciados en el edificio de que se trata; doctrina reproducida en STS 30-1-1997 , que declaró que, atendido que la obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso conforme al art. 1258 CC , siendo este resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del negocio, es consecuencia de ello la obligación del contratista de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada.

En el recurso se argumenta sobre errónea valoración de la prueba pericial practicada y admitida por el juzgador de primera instancia en el fallo, del perito Sr. Abel , de profesión arquitecto y catedrático de estructuras en la ETS de Arquitectura de A Coruña, por cuanto se afirma que mantuvo en el juicio celebrado que las humedades existentes en la cubierta son debidos a la falta de mantenimiento de los propietarios y de la Comunidad actora, y que resulta de la documental aportada, libro de actas, que la comunidad de propietarios fue demandada por el propietario del NUM002 , en reclamación de la reparación de los mismos daños que son objeto de reclamación en el presente procedimiento, de lo que deduce que se refiere al déficit en el mantenimiento exigible a la comunidad de propietarios, y que por ello, interesó del Juzgado, como diligencia final, que se conociera el resultado del procedimiento seguido ante el Juzgado de Noia por cuanto que parecía ser que ya se había celebrado el juicio, al estimar que se podía dar lugar a resoluciones contradictorias.

Pues bien, tal petición de práctica de diligencia final no fue admitida por la juez a quo, y con falta de técnica procesal fue planteada en el encabezamiento de su recurso como prueba en segunda instancia, lo que ya la hace inoperante. Y si bien no hay una resolución expresa denegatoria por el tribunal, precisamente al pasar desapercibida durante la tramitación del recurso tal como se formula, lo cierto es que la debería de ser en todo caso denegada, no solo por ser extemporánea, también por falta de identificación del procedimiento judicial a qué se refiere, además de ser intrascendente a los efectos que se interesan, ya que las responsabilidades exigidas en uno y otro procedimiento de existir son distintas, en uno, es la relación derivada de los distintos adquirentes de los pisos y locales de edificio promovido y construido por la entidad demandada condenada, y en el otro, la relación derivada entre los distintos copropietarios y la comunidad de propietarios de un edificio dividido en propiedad horizontal.

En cuanto al fondo, una vez examinada por el tribunal la prueba practicada, visionada la grabación del juicio, no podemos concluir como se interesa en el recurso, menos aún si cabe con la desestimación integra de la demanda, pedida en la suplica del recurso de apelación, dado que resultan acreditados los defectos, entre otros muchos más, los existentes en la cubierta del edificio construido por la demandada, concretamente las infiltraciones en los encuentros de al menos tres ventanas velux, pudiendo estar afectadas otras, dada su localización, sin que la falta de mantenimiento por la comunidad demandante pueda tener la relevancia que se mantiene por el recurrente. La misma conclusiones la mantuvo el perito Sr. Marco Antonio en su informe, y en juicio. No es aceptable atribuir la responsabilidad de los vicios ruinógenos denunciados y existentes a la propia demandante por no haber efectuado los pertinentes trabajos de mantenimiento, dicha falta de cuidado en tal caso por falta de limpieza no excluye la responsabilidad de la demandada-condenada por las deficiencias en el proceso constructivo apreciadas por incorrecta solución dada al encuentro de las ventanas velux con la cubierta del edificio, defecto constructivo apreciado en la sentencia apelada, que es el origen y causa eficiente de las humedades apreciadas por infiltraciones de agua en algunas de las viviendas de la Comunidad demandante existentes bajo la cubierta del edificio, por lo que el motivo no puede ser estimado sin necesidad de mayores argumentos.

TERCERO.- Nos queda finalmente por resolver el motivo de los recursos alegados por los apelantes, los codemandados absueltos, relativo a las costas procesales en primera instancia, en cuanto que entienden que la desestimación de las pretensiones deducidas contra ellos en la demanda rectora de este procedimiento conlleva que deban ser impuestas las costas procesales a la parte actora, de conformidad con la previsión del art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y efectivamente, consideramos que debe prosperar su recurso de apelación, en el sentido de que como la acción ejercitada en demanda fue desestimada por estar la acción contra ellos dirigida prescrita, no pudiendo existir para su apreciación dudas interpretativas, de conformidad con reiterada jurisprudencia su apreciación de ser siempre restrictiva, las costas de primera instancia relativa a su absolución deben ser impuestas a la parte demandante, de conformidad con el sistema objetivo del vencimiento establecido en el art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil . Esto es, el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición.

CUARTO.- La estimación de los recursos de apelación formulados por los codemandados absueltos, conlleva a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales correspondientes a sus recursos. La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la administración concursal de la entidad demandada condenada PROMOTORA MANTIMAN, S.L. , trae consigo la imposición a dicha recurrente de las costas procesales de la alzada relativas al mismo. Todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación de los recursos de apelación formulados por la representación de don Narciso , don Apolonio y don Gabriel , y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la administración concursal de la promotora-constructora codemandada PROMOTORA MANTIMAN, S.L. , revocamos en parte la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, en el único sentido de imponer a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia relativas a los codemandados absueltos. Todo ello, sin hacer mención especial de las costas de la segunda instancia relativas a los recursos que se estiman, a quienes se devolverá el depósito para recurrir; y se imponen a la otra parte apelante, las costas derivadas de su recurso desestimado, con pérdida de su depósito.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.