Sentencia CIVIL Nº 215/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 144/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00215/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30016 48 1 2016 0100011

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000006 /2016

Recurrente: Sacramento

Procurador: FERNANDO ESPINOSA GAHETE

Abogado: PALOMA BAS BERNAL

Recurrido: Cesar , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOAQUIN ROS NIETO,

Abogado: JESUS ANTONIO VIARTOLA BRAÑA,

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a seis de abril de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 144/2017, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso nº 6/2016, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte demandante, y ahora apelado, D. Cesar , representado por el procurador, D. Joaquín Ros Nieto y defendido por el letrado, D. Jesús Antonio Viartola Braña, y como demandada, y ahora apelante, Doña Sacramento , representada por el procurador, D. Fernando Espinosa Gahete y defendida por la letrada, Doña Paloma Bas Bernal. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRMERO.-En el procedimiento de divorcio contencioso nº 6/16, tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en fecha 15 de septiembre de 2016, se dictó sentencia, aclarada por auto de fecha 4 de octubre de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA ACCIÓN DE DIVORCIO formulada por la representación de DON Cesar , y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraído por la anterior y por DOÑA Sacramento con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, y con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia compartida de las hijas menores entre sus progenitores el Sr. Cesar y la Sra. Sacramento , quedando la patria potestad compartida sobre ambos. Cada uno de los anteriores estará con sus hijas menores por periodos de semanas alternas, comenzando cada uno de los periodos el viernes a la hora de terminación de las clases escolares, en su defecto a las 17 horas. El progenitor al que corresponda convivir con las menores en cada periodo semanal deberá recogerlas en el centro escolar, o en su defecto en el domicilio del otro progenitor. Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional el menor no hubiera acudido ese viernes al centro escolar o no haya permanecido en el mismo hasta la hora de recogida, ésta se efectuaría en el domicilio paterno o materno en el que hubiese estado residiendo la semana anterior a la hora antes citada.

Las recogidas podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor al que corresponda la siguiente semana de convivencia.

En los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia con las menores la totalidad de los días del puente al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores. Por tanto, si la fiesta encadenada es un jueves, con viernes 'de puente' el cambio de turno se efectuará el miércoles anterior, a la terminación de las clases, sin posible compensación posterior de días; si la fiesta encadenada en un martes, con lunes de puente, el cambio de turno se efectuará el viernes anterior, sin reparto en ningún caso de las fiestas incluidas en el puente.

Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los supuestos de viajes dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve.

2.- Como régimen de visitas y estancias, no procede fijar derecho de visitas alguno en los periodos semanales de convivencia del progenitor no custodio en dicha semana. No obstante, el progenitor que no esté conviviendo con las menores cada turno podrá comunicar con ellas por teléfono, mensajería electrónica o por cualquier medio de comunicación, como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación.

En cuanto a las vacaciones escolares, la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los periodos, en la forma que éstos convengan. En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen:

Las vacaciones de Semana Santa comprenden desde el Viernes de Dolores hasta el Domingo de Resurrección siendo en total diez días, pasando las menores cinco de ellos con cada progenitor, dividiéndose en dos periodos que abarcan desde las 20 horas del Jueves anterior al Viernes de Dolores y hasta las 20 horas del Martes Santo y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas.

Las vacaciones de verano comenzarán el día 1 de julio y terminarán en fecha de 30 de agosto. Durante dicho periodo las menores pasará quincenas alternas con cada progenitor (1 a 15 de julio, 15 a 1 de agosto, 1 a 15 de agosto y 15 de agosto a 1 de septiembre) y durante los meses de junio y septiembre se seguirá el régimen de alternancia semanal propio de la custodia compartida. La recogida del menor en los cuatro periodos quincenales tendrá lugar a las 12 horas de los días indicados y se efectuará por el progenitor que no tenga al menor en el domicilio en el que resida éste.

Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las 20 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y un segundo período desde dicho momento hasta las 19 horas del último día vacacional.

Corresponderá la elección de los periodos al padre los años pares y a la madre los años impares. Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio del progenitor que termina el correspondiente período vacacional de convivencia, pudiendo ser delegadas en terceras personas. La elección en cada uno de los tres periodos vacacionales deberá comunicarse directamente por el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos quince naturales días al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico. La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto periodo, que pasará al otro, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor que ha perdido el turno en cualquier momento anterior al inicio del periodo correspondiente.

Durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con las menores podrá comunicar con ellas por teléfono, mensajería electrónica o cualquier medio de comunicación, como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación.

La primera semana lectiva inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los períodos de vacaciones, las menores convivirán con el progenitor con quien no hayan estado la segunda parte del período de vacaciones correspondiente, recogiéndolo a la terminación del horario escolar del primer día lectivo posterior a las vacaciones, hasta el viernes siguiente.

- DÍAS ESPECIALES: En las festividades de cumpleaños del padre, de la madre, así como en el día del padre o en el de la madre, las hijas podrán estar con el progenitor con el que no conviva en esas fechas, siempre que a éste corresponda su celebración. Estas visitas tendrán lugar durante tres horas, a partir de la salida del centro escolar, si coinciden con día lectivo (en su defecto desde las 17h hasta las 20h); y cuatro horas en horario diurno a elegir por el progenitor no conviviente, si coinciden con fines de semana o vacaciones.

En el día del cumpleaños de las menores o en el día del santo de estas últimas, el progenitor que no conviva con ellas en dichas fechas tendrá derecho a estar con la menor tres horas, a partir de la salida del colegio, si coinciden con día lectivo (en su defecto desde las 17h hasta las 20h); y cuatro horas en horario diurno a elegir por el progenitor no conviviente, si coinciden con fines de semana o vacaciones.

Corresponderá al progenitor no conviviente la entrega y recogida de la menor en el domicilio donde resida este último, pudiendo delegar ello en terceras personas.

3.- En concepto de pensión de alimentos, cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía, no procediendo el abono de prestación periódica alguna entre progenitores.

Los gastos ordinarios incluidos en el concepto de alimentos tales como los de educación, tales como de enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad. A estos efectos se abrirá una cuenta corriente bancaria de cotitularidad solidaria exclusivamente entre ambos progenitores, donde ingresará cada uno de los dos la suma de 250 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará conforme al IPC o índice que los sustituya. Los cargos en dicha cuenta se realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de tarjeta de débito. Respecto de aquéllos cuya domiciliación no sea posible, el progenitor que hubiera hecho el gasto correspondiente conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser comprobados por la otra parte, si le fuera requerido, durante un plazo no inferior a tres meses desde la fecha de la compra correspondiente. Contra esta cuenta no se podrán solicitar tarjetas de crédito.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales implica la conformidad con el mismo. A falta de acuerdo, podrá someterse a autorización judicial. En caso de no acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia. No cabe hacer expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Sacramento interesando práctica de prueba, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 22 de diciembre de 2016, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Cesar formuló, dentro de plazo, escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación, presentando también escrito el Ministerio Fiscal en el mismo sentido. Por diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2017 se acordó remitir los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 144/2017, en la que se tuvo por partes personadas, en calidad de apelante y apelado, a las antes referidas. Remitidos los autos a esta Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto de fecha 21 de marzo de 2017 admitiéndose el vídeo y la documental acompañada al escrito de recurso de apelación, desestimándose la admisión y práctica del resto de las pruebas, señalándose para la deliberación y votación el día 4 de abril de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Sacramento se pretende, en primer lugar, que se revoque la sentencia recurrida, dictándose en su lugar otra acordando que las hijas menores de edad queden bajo la guarda y custodia de la madre, quien ejercerá la patria potestad de forma compartida, señalándose a favor del padre el régimen de visitas que se refiere y que el padre abone en concepto de alimentos a cada una de las hijas la cantidad de 200 € mensuales.

En resumen, se indica que este régimen es más beneficioso para el interés de las menores; que desde la ruptura de la convivencia matrimonial hasta el auto de medidas de fecha 7 de abril de 2015 ha sido la apelante la que ha cuidado a las menores sin la ayuda del padre, quien se ha desentendido de todas las necesidades de las menores; que desde el mes de julio de 2014 hasta abril de 2015 el padre ha visitado y permanecido con las menores en un régimen de visitas muy normalizado; que por parte del padre ha habido actuaciones poco acertadas en relación con la hija Isidora , sin que pueda responsabilizarse a la madre de que no quiera irse con el padre y que éste y la familia paterna no respetan el deseo de la niña; que la relación de las hijas con la pareja de su padre no es buena; que el padre en el momento del examen por el gabinete no trabajaba y en el momento de la vista sí lo hace por la mañana y por la tarde; se hace mención a los informes del forense y de la trabajadora social; que el informe del gabinete es insuficiente para fijar el régimen de guarda y custodia compartida, existiendo otros medios distintos a este régimen para facilitar la relación de la hija mayor con el padre; que las menores se reparten entre el domicilio del padre, donde duermen en la misma habitación, y con la abuela paterna; se hacen alegaciones en relación con el informe de la trabajadora social en cuanto al vídeo del parque y el acceso a las redes sociales. Que las menores están escolarizadas en DIRECCION001 y en su entorno se encuentran sus compañeras de estudios y sus actividades extraescolares; que la apelante trabaja en un supermercado, siendo éste compatible con el cuidado y atención de las hijas.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declara el divorcio de D. Cesar y Doña Sacramento y acuerda la atribución de la guarda y custodia compartida de las hijas menores entre sus progenitores. En relación con este régimen de guarda y custodia se refiere lo siguiente "La primera medida controvertida es la guarda y custodia de las tres hijas menores, pues por el padre se interesa, como pretensión principal, se le atribuya de forma exclusiva, y, subsidiariamente, de forma compartida entre los progenitores en la forma solicitada en la demanda. La madre se opone a las anteriores pretensiones, interesando se le atribuya de forma exclusiva a ella. El Ministerio Fiscal interesa, de forma principal, que se atribuya de forma compartida entre los progenitores, y, subsidiariamente, de forma exclusiva al padre. Que de la valoración conjunta de la prueba practicada se considera que es más beneficioso para las tres menores el sistema de guarda y custodia compartida. Que el sistema de guarda y custodia compartida es el régimen normal y deseable al que debe tenderse, por ser considerado, ab initio, el más beneficioso para las hijas menores de edad. Que ambos progenitores han intervenido de forma activa en la crianza de sus hijas y están perfectamente capacitados y presentan similares habilidades para el cuidado afectivo y responsable para con sus hijas menores de edad, recogiéndose esta conclusión en el Informe pericial psicológico. Sobre las aptitudes para el cuidado de los hijos menores o el cumplimiento de los deberes propios de una relación paterno filial, han de destacarse las apreciaciones y conclusiones recogidas en el informe social emitido por la perito Sra. Apolonia . La madre ha ostentado la guarda y custodia de sus hijas, de forma compartida con el padre hasta el momento de su separación y de forma exclusiva con posterioridad a ella, por lo que no puede negarse el apego a la figura materna que se deriva de lo anterior. Los errores o déficits apreciados en el cumplimiento del deber materno de cuidado y protección, sobre todo respecto a la hija menor Isidora , pueden quedar superados, no sólo con la atribución exclusiva al padre de la custodia de sus tres hijas, sino también con la atribución conjunta y compartida de éstas a los dos progenitores, pudiendo llegar a ser más efectiva ésta que el régimen de guarda exclusivo, si se otorga a ambos progenitores de forma directa y constante tales facultades de control respecto a las actuaciones de sus hijas en las redes sociales, fundamentalmente de la hija Isidora . Que concurren importantes aspectos sociales que aconsejan este régimen. Así, ambos residen en la misma localidad ( DIRECCION001 - DIRECCION000 , estando los domicilios distantes a unos 15 km), cumpliendo ambos domicilios los requisitos adecuados para la habitabilidad de las menores (así se expresa en el informe social respecto de la vivienda actual paterna y materna). En cuanto a la habitabilidad de las viviendas, la perito Sra. Apolonia no ha opuesto ninguna objeción sobre esta cuestión habiendo procedido a las correspondientes visitas domiciliarias, si bien admite la limitación de espacio que se advierte en el domicilio paterno. No obstante, esta circunstancia no puede impedir la adopción del régimen compartido, teniendo en cuenta las conclusiones de la trabajadora social y el compromiso del progenitor expresado ante la Sra. Apolonia de adoptar las medidas necesarias para dotar de mayor espacio para sus hijas. Igualmente, ambos progenitores tienen red de apoyo familiar y la relación de las menores con las familias paterna y materna son óptimas y normalizadas. En el ámbito laboral, ambos trabajan en la actualidad, a diferencia de la situación existente al tiempo de la emisión de los informes por el Equipo Psicosocial. La deficiente relación entre sus progenitores no ha tenido una proyección trascendente en sus hijas. Es cierto que, fruto de dichas relaciones, sí ha existido una afectación en la menor Isidora y en su relación con el padre, pero como ya se ha manifestado en anteriores ocasiones, no se advierte una entidad relevante en ella que desaconseje el régimen compartido, atendiendo los beneficios que de ella se obtendría y que ha de motivar una aminoración de dicha afectación. En conclusión, la mayoría de los aspectos examinados aconsejan de forma indudable el régimen de guarda y custodia compartida y, por ello, ha de adoptarse ésta".

TERCERO.-Para dar respuesta a la cuestión relativa al régimen de guarda y custodia, cuestionado en el primer motivo de apelación, se deben tener en consideración los hechos que resultan acreditados por las pruebas practicadas en los autos, así como la doctrina jurisprudencial que se refiere a continuación.

En relación con la guarda y custodia compartida, la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial lo siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La STS de 28 de febrero de 2017 refiere 'Esta sala ha reiterado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 257/2013 de 29 de abril de la siguiente forma: «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta Sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'.

Examinados los autos resulta que en el informe psicológico emitido por Doña Martina , y cuyo objeto es valorar la personalidad y aptitud de D. Cesar , se indica que éste tiene capacidades muy adecuadas para el cuidado y educación de sus hijas, con ausencia de enfermedades que interfieran en la normal relación con sus hijas; que su vida laboral es compatible con la guarda y custodia de las menores, que cuenta con una red de apoyo familiar y social muy adecuada para el desarrollo de las menores y que mantiene una actitud facilitadora en cuanto a su relación con la madre, no desvalorizando la figura materna.

En el informe psicológico forense del Instituto de Medicina Legal, cuyo objeto es la valoración integral de la situación familiar en orden al régimen de guarda y custodia más beneficioso para las hijas menores de edad, se afirma que de las pruebas administradas se desprende que ambos progenitores cuentan con las habilidades básicas necesarias para el cuidado afectivo y responsable para con las niñas, siendo estas puntuaciones más elevadas para el progenitor, y que por su parte se han facilitado los contactos con ambas familias de origen, obteniendo las menores buenos lazos afectivos para con ellos. El progenitor no custodio en todo este tiempo desde la separación ha seguido en contacto con el entorno escolar para conocer cómo van las hijas y que no se detecta por parte de las hijas animadversión por ninguno de los progenitores, y que Isidora al contar con más edad y conocer más a fondo los conflictos familiares de sus padres, y debido a la edad con la cuenta, está aprovechando estos conflictos para su propio beneficio y la progenitora está reforzando dichas ganancias secundarias. Se concluye afirmando que lo más beneficioso en el momento actual para las menores es el establecimiento de una custodia paterna, ostentando la progenitora un régimen de visitas abierto y flexible.

En el informe pericial social, realizado por la Trabajadora Social del equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal, se indica que en la actualidad se está cumpliendo con el régimen de visitas; que ambos progenitores mantienen una red de apoyo sólida y disponible de forma fluida, basada en las respectivas familias extensas de las menores; que ambos progenitores han formado parte activa en la crianza de las menores; que ambos se encuentran en buenas condiciones de salud y mantienen vida social activa y normalizada y en el apartado propuesta, se indica que lo más beneficioso para las menores es el establecimiento de una guarda y custodia paterna con el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la progenitora.

Asimismo, se aceptan los particulares de naturaleza fáctica que se refiere en instancia, y que se desprenden de lo referido en el anterior fundamento de derecho.

Sentado lo anterior, no hay lugar a atribuir la guarda y custodia de las hijas a la progenitora y apelante, pues este régimen no se considera beneficioso para el interés de las menores, como se desprende, de forma clara y terminante, de los informes periciales psicológico y social.

Sí se considera en cambio beneficioso para el interés de las menores el régimen de guarda y custodia compartida, pues así se pone de manifiesto en los informes periciales antes referidos, pues en efecto, está acreditado que ambos progenitores tienen aptitudes y capacidades necesarias para atender los cuidados y necesidades de las hijas; que también se han ocupado ambos del cuidado de las mismas, que tienen tiempo disponible y condiciones adecuadas para tenerlas en su compañía, no constituyendo obstáculo las limitaciones de espacio que pueda tener la vivienda del progenitor, a la vista del informe social obrante; que la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, de solo 15 Km. posibilita la guarda y custodia compartida y que la deficiente relación entre los progenitores no constituye un obstáculo para el dicho régimen en tanto que no ha tenido especial relevancia en relación con las menores.

No hay lugar, pues, a atribuir el régimen de guarda y custodia de las menores a la progenitora y apelante, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Cesar .

CUARTO.-En el segundo motivo se discrepa de la cantidad fijada en instancia de 250 €, que debe ingresar cada uno de los progenitores. Se indica que las menores no tienen gastos de comedor, autobús, uniforme ni de asociación de padres; que acuden a un centro de enseñanza pública; que los gastos que tienen son los de excursiones, libros de texto, vestuario y accesorios de usos escolares. En definitiva, se considera que la cantidad fijada en instancia es desproporcionada, indicándose que la apelante tiene unos ingresos mensuales de 920 €, con los que tiene que atender al alquiler de una vivienda por importe de 400 €.

La sentencia recurrida en relación con la anterior cuestión refiere "fijada una custodia compartida del menor, cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía, no procediendo el abono de prestación periódica alguna entre progenitores. Los gastos ordinarios incluidos en el concepto de alimentos tales como los de educación, enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolar, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad. A estos efectos se abrirá una cuenta corriente bancaria de cotitularidad solidaria exclusivamente entre ambos progenitores, donde ingresará cada uno de los dos la suma de 250 euros mensuales".

El anterior motivo debe estimarse, pues, en efecto, se considera, que la cantidad fijada en instancia, que debe ingresar cada uno de los progenitores, 250 €, es desproporcionada y excesiva, ello teniendo en consideración el hecho de que las menores asisten a colegio público, sin que conste que tengan gastos por comedor, autobús y uniforme, y especialmente por el hecho de que cada progenitor debe satisfacer las atenciones ordinarias de las menores durante el tiempo de permanencia con los mismos, de ahí que se considere más equitativa, en función de los gastos que se deben atender por común, y referidos en instancia, la cantidad de 150 € mensuales, que cada uno de los progenitores debe ingresar en la cuenta de cotitularidad solidaria, no habiendo lugar a fijar una cantidad distinta para cada uno de los progenitores al tener unos ingresos sustancialmente iguales a la vista de los declarados en el IRPF del ejercicio 2015.

QUINTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el procurador, D. Fernando Espinosa Gahete en nombre y representación de Doña Sacramento debemos derevocar y revocamos en partela sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en fecha 15 de septiembre de 2016, en el procedimiento de divorcio contencioso nº 6/2016, en cuanto que en la presente se acuerda que cada uno de los progenitores ingresará en la cuenta de cotitularidad solidaria la cantidad mensual de 150 € para atender los gastos que se refieren en instancia. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.