Sentencia CIVIL Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 51/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000051/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001811/2016
SENTENCIA Nº 215/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a ocho de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 1811/2016
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado
de apelación en virtud del recurso entablado por DON Florencio , habiendo intervenido en la alzada dicha
parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sra. SEVILLA SEGARRA y dirigido por
el Letrado Sr. SOLER CAMPOS, y como parte apelada DOÑA Dulce , representada por el Procurador Sr.
MORENO GARZON y dirigida por el Letrado Sra. SANCHEZ-BAYTON SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 27 de julio de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN, procede la modificación parcial de las medias establecidas en la sentencia 16 de junio de 2008, en el procedimiento de divorcio de Mutuo acuerdo 281/08, fijando únicamente la siguiente modificación: 1º.- Se suprime la pensión de alimentos fijada a favor del hijo común, Héctor .

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 51/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2018 a las 14 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la solicitud de modificación de medidas presentada por el progenitor, reclamando 'por un lado la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Héctor y por otro lado la reducción de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija común Felicidad , debiendo quedar fijada en 200 €. Solicitando asímismo que los gastos del colegio de la menor se abonen al 50%'(FJ 1º). La juzgadora a quo acuerda únicamente la extinción de la prestación alimenticia del mayor de los hijos comunes.

El demandante, disconforme con dicho pronunciamiento parcialmente estimatorio, interpone recurso de apelación denunciando la existencia de una errónea valoración de la prueba e insistiendo en sus pretensiones iniciales.

El MF y la parte demandada se oponen al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución recurrida.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión,pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia - lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.' Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.



SEGUNDO .- En el caso enjuiciado la juzgadora de instancia considera acreditados los siguientes hechos(en base a los cuales realiza el pronunciamiento parcialmente desestimatorio que ahora se impugna): ...' 1º.- Que en el momento de dictarse la sentencia el actor se encontraba trabajando, y que en el año 2008, sus retribuciones por trabajo ascendieron a 87.472,55€, quedando tras la retención de IRPF, unos ingresos de 58.257,23€. Prorrateando dicha cantidad por 12 meses se obtiene una renta mensual de 4.854,7€.

(Así resulta de la declaración de IRPF, aportada como documento nº6 de la demanda).

2º.- Que en julio de 2016 el mismo se jubiló, cesando en su actividad como médico especialista.

Pasando a cobrar una pensión de jubilación de 2.478,27€ en 14 pagas. Los que supone una media mensual de 2.891,31€, sin que conste cual es la cuota de IRPF que le es aplicable, al no haberse aportado prueba alguna.

3º.- Que el padre, es actualmente Vicepresidente y realiza cursos para la Asociación Vinyana.

Asociación que fue creada en 2014, según la documentación aportada como más documental por la demandada, y que por tato no existía cuando se dictó la sentencia. Resultando acreditado que en 2016, recibió una retribución de dicha Asociación de 8.023€ aplicándosele una retención de 1.203,45€. Así resulta del certificado de percepciones de trabajo de la AET obtenido como más documental del punto neutro judicial.

Por tanto por esta nueva actividad podemos considerar probado que el actor recibe una media de unos 550€ mensuales, que se debe adicionar a su pensión de jubilación. Aun cuando el actor sostiene que los ingresos que pueda percibir por dicha actividad son inciertos, dado que dependen de los cursos que finalmente se realicen, lo cierto es que el mismo reconoce que está dado de alta como autónomo, abonando 168€ mensuales, lo que a juicio de esta juzgadora indica que dichos cursos tienen una continuidad y una estabilidad, puesto que de lo contrario el actor no se daría de alta como autónomo con el gasto que ello conlleva. Debemos valorar además que la más documental aportada por la demandada, consistente en los presupuesto de la asociación del año 2015, acredita que presupuesta dentro de los gastos como horarios para docentes, 24.650€, reconociendo el actor que son 4 docentes, por lo que vemos que también en 2015, los ingresos medios fueron unos 6200€ por docente, apreciándose por tanto una estabilidad en tales ingresos.

Por tanto, podemos considerar probado que los ingresos medios mensuales del padre en la actualidad ascienden como mínimo a unos 3.450€ Aun cuando estos hechos probados, parecen avalar la petición del padre, dado que sus ingresos mensuales actuales (3.450€) son inferiores a los que percibía en 2008 (4.854,7€),entendemos que existen otros hechos también probados que acreditan que la capacidad económica del padre no ha variado de forma sustancial y que por tanto no procede acceder a las modificaciones interesadas. Estos hechos a los que aludimos son los siguientes: 1º.- Queda probado que en el año 2011, fue nombrado coordinador de trasplantes (doc 13 de la contestación a la demanda). Y resulta probado a través de las declaraciones de IRPF del año 2012 a 2015 aportadas por el actor, que ello supuso un incremento de sus ingresos de unos 20.000€ anuales. Dado que mientras en 2008 sus ingresos netos fueron como hemos indicado 84.961,95€. En 2012 ascendieron a 102.078€, en 2013 ascendieron a118.569€, en 2014 fueron de 102.837€ y en 2015, ascendieron a 102.837€.

Entendemos que tales ingresos extras dotan al actor de una capacidad económica que le permite compensar la disminución actual de sus ingresos mensuales.

2.- En 2008 abonaba una cuota hipotecaria de 1.331,43€, así resulta de la escritura de préstamo hipotecario aportada como doc. 5 de la demanda, mientras que en la actualidad la cuota asciende a 862,10€, según resulta del extracto bancario aportado por el propio actor, lo que supone que el actor abona 496,33€ menos de lo que abonaba cuando se firmó el convenio.

3.- Se ha suprimido la pensión alimenticia fijada a favor del hijo mayor que ascendía a 500€ mensuales'.

Considera el recurrente, en primer lugar, que no se ha tomado en consideración el pacto de revisión existente en el convenio regulador, que la contemplaba cuando el demandante se jubilara, adaptando la pensión a los ingresos que aquél percibiera en esa momento. El argumento se rechaza. No contiene el acuerdo alcanzado ningún pacto que obligue a reducir la pensión por el mero hecho de la jubilación del actor, sino que se limita a reflejar una obviedad y es que la pensión debe adaptarse a la nueva situación económica del alimentante, que es precisamente lo que establece y razona la sentencia de instancia.

En segundo lugar afirma el demandante que la sentencia tiene en cuenta los ingresos procedentes de los cursos que imparte en la fundación VINYANA, que afirma que son variables y no constituyen un ingreso estable, pero obvia que lo determinante para establecer la prestación alimenticia es lo que perciba en el momento que se revise su capacidad económica, así como que precisamente el pago de una cuota de autónomo por dicha actividad es un signo revelador de que no se trata de una actividad meramente episódica o coyuntural, sino de un trabajo remunerado y con vocación de permanencia en el tiempo.

Finalmente, impugna los tres apartados ya relacionados que, a modo de hechos probados, utiliza la juzgadora de instancia para no reducir la pensión alimenticia de la hija común pese al decremento actual de los ingresos del actor(en relación con los del año 2008).Considera el recurrente que no pueden tomarse en consideración los ingresos acreditados entre las dos fechas que se pretenden comparar (2008 y la actual de modificación), que la cuota del préstamo hipotecario es variable y por tanto indeterminada y que es irrelevante que no pague ya la pensión alimenticia del hijo mayor, de 500 euros mensuales. Niega también que el incremento de las necesidades de la menor (que además no considera acreditado) sea causa suficiente para mantener la pensión de aquélla.

La Sala no comparte dichas discrepancias, huérfanas de cualquier apoyo legal o jurisprudencial. El argumento decisivo para rechazar la reducción de la pensión alimenticia de la hija radica, como acertadamente destaca la sentencia impugnada, en que no ha existido una disminución sustancial de los ingresos del actor,pues mantiene, pese a su jubilación, una importante capacidad de generar ingresos, habiendo además experimentado una importante reducción objetiva en las cargas alimenticias inicialmente asumidas, como consecuencia de la extinción de la pensión del hijo mayor, lo que determina el rechazo de sus pretensiones revocatorias.

En lo atinente al porcentaje de abono de los gastos de escolarización de la hija común, que el recurrente pretende que sean al 50% como el resto de los gastos extraordinarios, nos remitimos a lo expuesto en la sentencia de instancia sobre el particular :...' las partes solo establecieron esa especial proporción para el colegio, regulando que el resto de gastos extraordinarios se abonarían al 50%. ..', consecuentemente, se trata de un pacto asumido por los litigantes de manera convencional que altera el régimen ordinario de abono de dichos gastos, acuerdo cuya alteración solamente estaría justificada por un cambio sustancial de circunstancias que, como ha quedado dicho, no ha acontecido, por lo que también se rechaza dicha petición.



TERCERO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre - rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre - rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo - rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales '.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Florencio contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2017 recaída en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 1811/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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