Sentencia CIVIL Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 223/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00215/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
PBD
N.I.G. 33049 41 1 2017 0000202
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 )
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000175 /2017
Recurrente: Cesareo , Loreto
Procurador: MANUEL SAN MIGUEL VILLA, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN
Abogado: Dª SECUNDINA CUERIA DIAZ, Mª EUGENIA HIDALGO NIETO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 223/18
NÚMERO 215
En OVIEDO, a treinta de mayo de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Miguel
Antonio Del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 223/18, en autos de JUICIO DE DIVORCIO Nº 175/17, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , promovido por DOÑA Loreto y
DON Cesareo , demandante y demandado respectivamente en primera instancia y con la intervención del
Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 se ha dictado sentencia de fecha treinta y uno de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por Dª Loreto contra D. Cesareo y debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes en DIRECCION002 el 2 de mayo de 1998, con las medidas siguientes: 1.- A partir de este momento las partes podrán señalar libremente su domicilio.

2.- Se produce la revocación de los poderes que se hayan podido prestar entre sí los esposos.

3.- Se declara la disolución del régimen económico matrimonial.

4.- Se otorga a ambos progenitores la patria potestad compartida del hijo menor Hernan , concediéndose a la madre su guarda y custodia.

5.- Se establece a favor del padre el régimen de visitas más adecuado a las obligaciones escolares del menor y las laborales de los progenitores que los interesados acuerden y, en su defecto, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, que será reintegrado al colegio por el padre; los puentes coincidentes con fin de semana serán disfrutados por el progenitor que tenga al hijo en su compañía, que sumara al fin de semana los días del primer día lectivo siguiente al centro escolar.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente a las vacaciones hasta el 31 de diciembre y el segundo, desde el 31 de diciembre hasta el comienzo de las clases, correspondiendo a cada progenitor uno de ellos. Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán también en dos periodos, cada uno de los cuales estará con un progenitor. Durante el verano, los quince días que el menor este en las colonias podrá ser visitado por sus padres en la forma que los educadores de las mismas lo indiquen; el resto de las vacaciones serán siempre por mitades, de modo que la mitad de un periodo estará con la madre y la mitad del otro con el padre, en caso de discrepancia la madre escogerá los años pares y el padre los impares. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno con las salvedades expuestas en este párrafo.

6.- D. Cesareo abonara en concepto de pensión de alimentos 300 euros al mes para su hijo menor. El abono se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la actora por mensualidades anticipadas dentro de los diez primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. La cantidad será actualizada a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de esta Sentencia, conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

8.- Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos por los progenitores, asumiendo el padre el 80% y la madre el 20%.

9.- D. Cesareo abonará en concepto de pensión compensatoria 400 euros al mes a favor de Dª Loreto durante cinco años. El abono se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la actora por mensualidades anticipadas dentro de los diez primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. La cantidad será actualizada a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de esta Sentencia, conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística organismo que lo sustituya.

Con desestimación del resto de pretensiones y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por ambas partes sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron ambos recursos, señalándose para deliberación y fallo el día 29 de mayo de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución del matrimonio de los aquí litigantes, Doña Loreto y Don Cesareo , por causa de divorcio y estableció las consiguientes medidas sobre guarda y custodia del hijo menor, que atribuyó a la madre, régimen de visitas, pensión alimenticia, compensatoria y gastos extraordinarios. Don Cesareo recurrió dicha decisión a fin de que la pensión compensatoria fijada en 400€/ mes por tiempo de 5 años, se reduzca a 182 €/mes durante 2 años. Doña Loreto también recurrió para lograr el incremento de la pensión alimenticia desde los 300€/mes que viene establecido hasta los 500€/mes.



SEGUNDO.- En el fundamento tercero de la sentencia de instancia se hace un análisis detenido y correcto de las circunstancias a tener en cuenta para decidir sobre los extremos que siguen siendo objeto de controversia. En lo que aquí interesa conviene recordar: 1º) Cesareo y Loreto contrajeron matrimonio en mayo de 1998. De dicha unión nació un hijo, Hernan , el NUM000 de 2000. La convivencia perduró hasta enero de 2016.

2º) Loreto nació en NUM001 de 1963. No consta que tenga cualificación profesional. Durante el matrimonio se dedicó principalmente a las atenciones de la familia, en especial del hijo debido a las circunstancias que luego se dirán, y del hogar, si bien compatibilizó en ocasiones esas labores con la ayuda o colaboración en la empresa que regenta el marido. Permanece dada de alta en la Seguridad Social, en convenio especial por el cuidado de su hijo, desde julio de 2007. Es propietaria de un pequeño piso en la localidad de DIRECCION001 , que recibió como legado. Al producirse la ruptura del matrimonio desplazó su residencia a Oviedo, donde alquiló una vivienda por la que ahora abona una renta de 300 € al mes. No se acredita que tenga ingresos de ninguna clase, salvo ayudas familiares que dice recibir.

3º) Cesareo nació en NUM002 de 1955. Regenta una empresa, de la que es administrador y titular de sus participaciones sociales, dedicada principalmente a labores de edición y publicidad. A raíz de la marcha de Loreto siguió residiendo en el que fue domicilio conyugal, en DIRECCION002 , de carácter ganancial al igual que un apartamento sito en la misma localidad donde desarrolla esa labor empresarial. En cuanto a sus ingresos declara en el IRPF escasas cantidades, que oscilan entre los 10.131 € y 15.696 € anuales brutos entre los años 2014 y 2016, llegando incluso a reducirse el neto a 2031,32 € en el ejercicio 2015, al tiempo que el balance de la sociedad era negativo. Sin embargo, los gastos que invoca y acredita rondan los 1.400 €/ mes, aparte de los 300 €/mes que viene remitiendo para los gastos del menor y los 181,55 € que satisface por la Seguridad Social de Loreto . Tras producirse la ruptura del matrimonio sucedió a sus padres, heredando tanto metálico (cerca de 300.000 €) como diversos bienes.

4º) El hijo, próximo a cumplir los 18 años, padece DIRECCION003 . Está incapacitado para las actividades básicas de la vida (alimentación, vestido, aseo), necesitando la ayuda y atención continua de otra persona. Precisa para su desplazamiento de silla de ruedas. Tiene reconocido un grado de incapacidad del 75%. Acude al centro de educación especial ' DIRECCION004 ' en horario de 10 a 17 horas, donde la asistencia, transporte y comedor son gratuitos. Únicamente debe abonar el servicio de comedor los meses de junio y septiembre. El material escolar ascendió a 60 € en el curso 2016/2017. En periodo estival acude a las colonias de verano que organiza la Asociación DIRECCION005 , cuyo coste se dice que asciende a 1500 €.

Percibe una ayuda pública por importe de 442,59 €/mes. No aparece que tenga otros gastos extraordinarios, aunque es de presumir que los normales de alimentación y vestido superen, debido a su enfermedad, los propios de las personas de su edad.



TERCERO.- Destaca en primer lugar la poca fiabilidad que ofrecen los datos económicos que reflejan las declaraciones fiscales de Don Cesareo . No es creíble que los muy reducidos ingresos que dice tener hubieran servido de sustento al matrimonio, permitido la adquisición de dos inmuebles y el pago de los cuantiosos gastos mensuales que acredita tener. No ofrece dudas, por otro lado, el desequilibrio económico que el cese de la convivencia causó en perjuicio de Doña Loreto , derivado de su dedicación durante el matrimonio y correlativa pérdida de expectativas profesionales y económicas que supuso.

Dada la duración del matrimonio, la edad de uno y otro cónyuge, la total ausencia de ingresos de Loreto , la imposibilidad de conocer la situación real de Cesareo , y el que aquella tenga mayor dificultad para acceder al mundo del trabajo por la necesidad de atender al hijo, la Sala considera adecuada la pensión que le fue asignada y el plazo establecido. Las diversas circunstancias futuras e hipotéticas que esgrime la defensa del esposo (disminución de sus ingresos por una posible jubilación, acceso de Loreto a alguna pensión pública), no pueden ser valoradas ahora en tanto se desconoce si se producirán, cuándo y con qué alcance. Debe, pues, ratificarse la sentencia apelada en este particular.



CUARTO.- En cuanto la pensión alimenticia, la que viene señalada (300 €) debe añadirse a la ayuda que el hijo percibe (442,59 €) de tal modo qué resultado final parece en principio suficiente para atender a sus necesidades ordinarias, máxime cuando, como se ha visto, la asistencia al colegio, el transporte y la comida escolar son gratuitos (salvo 2 meses en el último caso) y no constan especiales gastos. Ahora bien, debe tenerse presente que el hijo necesita de la ayuda o atención permanente de una tercera persona, cuyo coste también ha de incluirse en este concepto de alimentos, al igual que el de habitación o vivienda, entendidos los alimentos en el más amplio sentido de la expresión, como corresponde a los hijos menores de edad y, más aún, cuando se encuentran en una situación como la que se halla el hijo de los litigantes. El hecho de que sea la esposa quien viene actualmente desempeñando esa labor no impide tomar en consideración este concepto, teniendo en cuenta tanto la carga que a ella le supone como que en el futuro, al incorporarse al mundo laboral, necesitará contratar una tercera persona con ese objeto. Debe precisarse, además, actuando en interés del menor, por el que han de velar los tribunales incluso de oficio ( artículo 752 Ley Enjuiciamiento Civil y concordantes), que dado el alto importe que supone su asistencia a las 'colonias de verano', este gasto debe merecer la consideración de extraordinario, con el régimen de participación que viene señalado y no ha sido objeto de impugnación. La holgada situación económica que actualmente tiene el padre a consecuencia del haber hereditario que percibió en fechas recientes, computable a estos efectos alimenticios, le ha de permitir hacer frente a estas obligaciones. En definitiva este recurso debe ser acogido, en cuanto la cantidad pretendida en concepto de alimentos resulta acorde con las circunstancias expuestas.



QUINTO. - No procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas, ni de las derivadas del recurso que se acoge ni de las del que se desestima, dada la naturaleza de las cuestiones controvertidas y las dudas fácticas existentes ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Cesareo y estimar el formulado por Doña Loreto , ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 175/17, la que revolcamos en los siguientes particulares: 1º) La pensión alimenticia que ha de satisfacer Don Cesareo a su hijo se fija en quinientos euros (500 €) al mes, manteniendo las precisiones sobre su devengo y actualización establecidas en la sentencia apelada.

Esta variación comenzará a surtir efectos a partir de esta sentencia. Y 2º) Se considerará gasto extraordinario la asistencia del hijo de los litigantes a las 'colonias de verano'.

Confirmamos en lo demás dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de ambos recursos.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir por Don Cesareo y devuélvase a Loreto el constituido por ella.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.