Sentencia CIVIL Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 288/2016 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 288/16
JPI Núm. SIETE de L'Hospitalet de Llobregat
Autos núm. 456/14 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 215/2018
En la ciudad de Barcelona, a 27 de abril de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. SIETE de L'Hospitalet de
Llobregat, a instancias de Filomena contra Rita , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de
julio de 2015, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'DEBO ESTIMAR la demanda presentada por Dº Filomena (...) contra Dª Rita y, en consecuencia, se tiene por resuelto el contrato suscrito 'inter partes' el día 7 y 27 de febrero de 2014 condenando a la demandad al pago a la parte actora de la cantidad de 45.000 euros, así como al pago de los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de la interpelación judicial y hasta la fecha de la sentencia, y los estipulados en el art. 576 de la LEC .

Condeno a la demandada al pago de las costas causadas'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del que se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso Por la parte actora arriba indicada se interesa la resolución del contrato de compraventa que había celebrado con la demandada por incumplimiento de sus obligaciones y que sea condenada a devolverle dobladas las cantidades (hasta 20.000 euros) que le había entregado en concepto de arras, contestándose por la vendedora demandada que no se había producido por su parte el desistimiento unilateral que requieren las arras penitenciales y que la venta no se pudo celebrar al tener conocimiento, pocas fechas antes de la fecha convenida para la firma ante el notario, que la vivienda de la que era dueña a título de herencia soportaba una carga hipotecaria muy elevada y dicha circunstancia le había sido ocultada por Alejo , que era la persona a la que había confiado todas las gestiones relacionadas con dicha vivienda, aceptando subsidiariamente que fuera únicamente condenada a restituirle la suma dineraria que había percibido a cuenta del contrato celebrado.

La sentencia de primera instancia, tras exponer la doctrina jurisprudencial en torno a las arras penitenciales, estimó en su integridad la demanda presentada porque la vendedora se había obligado a venderle la vivienda el día 10 de marzo de 2014 y llegada la indicada fecha no compareció a la Notaria a formalizar dicha venta, y en contrato habían convenido que las arras entregadas (hasta 20.000 euros) tenían carácter penitencial.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante alegando para ello (i) el error en la valoración de las pruebas pues en autos había tenido lugar un mutuo disenso o un incumplimiento mutuo; y (ii) la nulidad de actuaciones causante de indefensión relacionada con la falta de práctica de una prueba testifical

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones Por razones puramente sistemáticas comenzaremos analizando el segundo de los motivos de impugnación alegados por la recurrente por cuanto, de estimarse, deberían retrotraerse las actuaciones al momento del juicio y resultaría inútil el estudio del motivo de fondo alegado.

La nulidad de actuaciones causante de indefensión vendría dada porque una de las pruebas que había propuesto, no había llegado a practicarse.

Concretamente señala que el testigo Sr. Alejo se negó en juicio a responder a las preguntas de las partes por tener pendiente su declaración en la causa penal por estafa que contra su persona se había incoado a raíz de la denuncia presentada por la propia recurrente por lo que entiende que si no había renunciado a la prueba de este testigo, la falta de su práctica le causaría indefensión y que debía retrotraerse el procedimiento hasta el acto del juicio.

Señala la STS núm. 1617/2016, de 4 de julio , con cita de otras, que «el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ) no protege frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba, sino frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de esas irregularidades u omisiones relativas a la propuesta, admisión y, en su caso, práctica de las pruebas solicitadas. Por ello, y por su cualidad de derecho fundamental de configuración legal, para examinar la eventual lesión de este derecho hemos exigido que la prueba haya sido interesada en tiempo y forma, y que se acredite por el recurrente en amparo, siquiera indiciariamente, que esa prueba no admitida, o admitida y no practicada, era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus pretensiones formuladas ante el órgano judicial competente...» Pero además, la jurisprudencia exige demostrar que la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas; habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones hasta el punto que de haberse practicado la prueba podía haberse alterado la resolución del pleito de forma decisiva (...) por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional (...) También se ha afirmado que produce indefensión denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basa la pretensión para luego reprochar falta de acreditación de unos extremos relevantes en el litigio cuya demostración se intentaba mediante la actividad probatoria denegada (...) Sin embargo ninguna lesión se produce ante la denegación de una prueba por superflua (..) o la denegación de inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir las que no guarden conexión con el objeto del proceso (...). Tampoco cuando la parte no argumenta que la actividad probatoria no admitida o no practicada era decisiva en términos de resolución del pleito pudiendo alterar el fallo (...). O cuando una prueba admitida y no practicada no causa indefensión al exponer el Tribunal de instancia, certeramente, que cualquiera que hubiese sido el resultado de la prueba nunca podría haber sido la resolución del pleito favorable a la parte peticionaria por tratarse de facultades de la administración indisponibles.

El motivo no puede prosperar En primer lugar, conviene recordar que la testifical del Sr. Alejo , que había sido propuesta por la recurrente y declarada pertinente, sí llegó a practicarse aunque no con el resultado esperado por dicha parte pues el mismo, amparado en su derecho a guardar silencio, se negó a responder para no verse perjudicado en la causa criminal que se instruía contra su persona.

En consecuencia, no se advierte ninguna irregularidad o defecto procesal alguno en la práctica de la prueba que pueda ser causante de indefensión y mucho menos que sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STC 181/2011, de 21 de noviembre de 2011 ) siendo carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material que dice haber sufrido pues ninguna explicación se ofrece acerca de la trascendencia que en el pleito podía haber tenido la declaración de dicho testigo Es más, con posterioridad al dictado de la sentencia de autos, la parte recurrente aportó a los autos una copia de la declaración prestada por el Sr. Alejo ante el Juzgado de Instrucción y de la misma no resulta nada especialmente relevante para la resolución de las cuestiones controvertidas en autos pues, aparte de recocer ser el legal representante de la agencia inmobiliaria a la que recurrió dicha parte para vender su vivienda, el mismo negaba haber intervenido personalmente en la operación -parece ser que de la misma se encargó un empleado suyo, el Sr. Gerardo - y, en cualquier caso, 'no recordaba' que la compradora y hoy demandante hubiera manifestado que ya no estaba interesada en esta operación de compra tras advertirle a última hora que existía un gravamen hipotecario de casi 89.500 euros Por último, solo señalar que la suspensión por prejudicialidad que en el suplico de su recurso interesa la parte ya fue oportunamente resuelta por el Juzgado mediante auto de 19 de febrero de 2015 (fol. 236) y si bien dicha resolución -consentida por la recurrente- se dictó a la vista del escrito de querella que contra el agente inmobiliario presentó la recurrente, baste al respecto ahora señalar que la declaración del mismo no justifica tampoco modificar la decisión al respecto del Juzgado, cuyo planteamiento se comparte por cuanto la resolución que en dicha causa pueda dictarse no ha de tener influencia decisiva en la resolución de las cuestiones planteadas en este procedimiento.



SEGUNDO.- Mutuo Disenso o incumplimiento reciproco So pretexto de un error en la valoración de las pruebas sostiene la recurrente que en la operación de compraventa de autos se había producido un mutuo disenso o un incumplimiento mutuo pues la actora era sabedora -porque así se lo había hecho saber la propia agencia- que la operación de compraventa no podía celebrarse en la fecha prevista (6 marzo 2014) pues debía primero resolverse el problema suscitado con una carga hipotecaria descubierta al pedir la nota registral de la finca (6 febrero 2014) y termina señalando, con cita de la sentencia de este Tribunal de 11 de mayo de 2012 , que se había producido un mutuo disenso porque la actora no había acreditado tener disponibilidad financiera para poder afrontar el pago del precio que restaba pendiente Este segundo motivo tampoco puede prosperar La prueba practicada acredita que el día 3 de febrero de 2014 la hoy recurrente confió a la agencia inmobiliaria del Sr. Alejo la venta de la vivienda de autos por un precio de 100.000 euros (doc. 1). Esta vivienda le pertenecía por herencia de su padre aceptada ante notario el día 7 de febrero de 2014, haciéndose expresa mención en la escritura de aceptación de herencia que las dos hipotecas suscritas con Caixa Manresa en el año 2007, una por importe de 38.500 euros y otra por el de 89.5000 euros, estaban canceladas y pendientes únicamente de su borrado registral (doc. 6) Pues bien, la parte demandada señalaba en su escrito de contestación -y reitera ahora en el de recurso- que como el Sr. Alejo le dijo que 'todo estaba correcto' y que tanto en la oficina bancaria como en la Notaria le dijeron que no existía ninguna carga hipotecaria sobre la vivienda, cuando cuatro días antes del día señalado para la firma se entera que la hipoteca de 89.500 euros continuaba vigente, decide cancelar la operación y la propia demandante estaba de acuerdo con dicha cancelación pues le manifestó su voluntad de no adquirir por compra un piso gravado con una carga hipotecaria de 89.500 euros, siendo esta la razón por la cual la compradora no llevaba el dinero que le faltaba por pagar cuando comparece en la Notaria el día 10 de marzo de 2014 pues sabía perfectamente que no se iba a celebrar, destacando por último que a pesar de lo que se dice en la cláusula quinta del contrato, ella nunca renunció o desistió de formalizar el contrato de forma unilateral sino que fue debido a una causa de fuerza mayor, ajena a su voluntad como era la existencia de una carga hipotecaria que desconocía.

La parte recurrente plantea en verdad bajo este motivo dos cuestiones completamente distintas. Una el mutuo disenso del contrato y otra, la naturaleza o ámbito propio de la arras penitenciales.

a) Mutuo Disenso En cuanto a la primera de ellas, no hay la más mínima prueba que acredite el mutuo disenso alegado. La demandante apelada siempre mostró interés por la operación de autos y la mejor prueba es que compareció en la Notaria en la fecha convenida para otorgar la escritura de compraventa (doc. 3 demanda). Si ciertamente estuviera conforme en apartarse de la operación, ningún sentido tenía que compareciera y menos aún que dejara constancia de su voluntad de querer comprar. Dice la recurrente que la actora no estaba dispuesta a adquirir una propiedad gravada con una carga hipotecaria de 89.500 euros pero olvida que en el contrato de arras (doc. 2) ya se establecía que la venta se realizaba 'libre de cargas' y el precio convenido por la vivienda era suficiente para limpiar dicha hipoteca.

b) Ámbito natural de las arras penitenciales b.1. Doctrina legal Dispone el artículo 1.454, único precepto del Cci dedicado a las arras y claramente insuficiente para solventar todas las cuestiones que en torno a las mismas se plantean, que ' si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas .' Esta rescisión, que es considerada impropia por la doctrina y jurisprudencia, viene equiparándose a la facultad de desistir libremente del contrato mediante el pago de la multa o pena convenida, de ahí que sean también conocidas como arras de desistimiento.

La STS de 30 de diciembre de 1995 recuerda que las arras, por la función que cumplen, pueden clasificarse en (a) penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1.454 Cci y concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; (b) confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el supuesto previsto en el art. 343 Cco ; y (c) penales, que funcionan de modo similar a la cláusula penal del art. 1.154 Cci, como resarcimiento de daños y perjuicios calculados de modo anticipado y con derecho de la parte a reclamar el estricto cumplimiento de la obligación pactada Esta misma sentencia destaca también la que viene siendo una constante jurisprudencial en esta materia: que las arras o señal del art. 1.454 Cci tienen carácter excepcional y las cláusulas que las establecen deben ser interpretadas restrictivamente, debiendo constar la voluntad indubitada de las partes en tal sentido.

Y que la norma contenida en el precitado artículo es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue la intención de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado, debiendo acudirse a las normas interpretativas de los artículos 1.281 a 1.289 Cci cuando la expresión de voluntad no aparezca clara, sea por parquedad o confusión; y que cuando el Tribunal de instancia estima que la cantidad entregada al celebrar el contrato lo fue a cuenta del precio, carece de aplicación el artículo 1.454 Cci.

b.2. cláusula de autos En la cláusula quinta del contrato se estipula literalmente lo siguiente: ' Si la parte compradora no cumple los pagos y fechas establecidas en las estipulaciones segunda [precio] y tercera [fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa] perderá las cantidades abonadas hasta la fecha' Si la parte vendedora renuncia a formalizar el presente contrato mediante escritura pública ante notario, deberá devolver dobladas las cantidades abonadas hasta la fecha ' Pues bien, nos interesa ahora este segundo párrafo (' si la parte vendedora renuncia... '). En primer lugar, por renuncia gramaticalmente se entiende 'hacer dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de algo que se tiene, o se puede tener' y jurídicamente puede definirse como una manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona, de donde se desprende con claridad que la nota clave de toda renuncia es la voluntariedad y dicha nota, como seguidamente veremos, concurre en el caso de autos.

En primer lugar, este Tribunal comparte la calificación de arras penitenciales que hace la sentencia de primera instancia pues el término renuncia remite a la esencia del art. 1454 Cci que las regula.

En segundo lugar, este Tribunal entiende que el desconocimiento de la carga hipotecaria que por la recurrente se alega no es un simple ardid o estrategia para disimular su 'renuncia' pues efectivamente consta que la finca de autos la adquirió a título de herencia y en la escritura de aceptación se reseña que la hipoteca está pagada y pendiente tan solo de 'cancelación registral'. Y no es hasta un momento posterior que se advierte la subsistencia de dicha carga y el notario se ve obligado a extender, el día 13 de marzo de 2014, una 'diligencia de subsanación ' para hacer constar ' que por error se dijo que las hipotecas del apartado cargas están pagadas, pendiente de cancelación registral, cuando en realidad están pendientes de pago ' (doc. 6 contestación, a fol. 101), error que parece guardar relación con la información inexacta que le habían proporcionado su oficina bancaria cuando pidió los certificados acreditativos de las cuentas y demás activos que su padre podía tener con dicha entidad.

Sin embargo, lo anterior no obsta a considerar voluntaria su negativa a vender dicha vivienda pues aun cuando se aceptara que el descubrimiento sobrevenido de la referida carga hipotecaria perjudicaba gravemente las expectativas económicas que podía albergar con dicha operación inmobiliaria, estaba en condiciones de poder otorgar la escritura pública a la que se había obligado pues ya hemos dicho que el importe de la venta era suficiente para cancelar dicha carga y, además, consta que unos pocos meses después, concretamente el día 10 de noviembre de 2014, vendió dicha vivienda a un tercero y el precio convenido, según manifestó en el acto del juicio, fue el propio importe de las cargas, esto es, un precio muy similar al pactado en la compraventa de autos De otra parte, consta que la parte recurrente denuncia una mal praxis profesional del agente inmobiliario, del director de la sucursal bancaria y del notario autorizante de la escritura de aceptación de herencia y en este otro plano jurídico es donde la actora deben depurar las responsabilidades que quienes le hicieron creer que su vivienda estaba libre de cargas cuando no era cierto, sin que entienda este Tribunal que dicha anómala circunstancia deba perjudicar a la compradora hoy apelada dado que ninguna implicación tuvo en ella.



CUARTO.- Costas y depósito para recurrir En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso presentado por Rita , este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 31 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.

SIETE de L'Hospitalet de Llobregat 2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), que se presentará ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.