Sentencia CIVIL Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 54/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2017/0003423

Recurso de Apelación 54/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 259/2017

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS

APELADO:Dña. Victoria y D. Pio

PROCURADOR Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 259/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado en esta alzada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y defendido por la Letrada Dña. ANA ISABEL FERNANDEZ GARCIA, y como parte apelada Dña. Victoria y D. Pio , representados en esta alzada por la Procuradora Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA y defendidos por la Letrada Dña. DEBORA CAÑERO LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/09/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 25/09/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Gema García Merino en nombre y representación de D. Pio y Dª. Victoria , debo declarar la nulidad de la adquisición de preferentes suscritas entre las partes de fechas 3 de Junio de 2009, 11 de Junio de 2009, 17 de Junio de 2009, 23 de Diciembre de 2010, y finalmente, 27 de Enero de 2011, y por importe total de 58.300 Euros, y de los contratos conexos y subsiguientes, debiendo las partes restituirse de forma recíproca las prestaciones entregadas por consecuencia del mismo, condenando por ello a la parte demandada, BANKIA, a estar y pasar por la referida declaración, así como a abonar a la actora la cantidad de 58.300 Euros más los intereses legales desde las fechas de cada una de las suscripciones, debiendo la parte actora devolver las cantidades percibidas de BANKIA con sus correspondientes intereses, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A. al que se opuso la parte apelada Dña. Victoria y D. Pio y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de junio de 2018.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.El día 28 de junio de 2012 doña Camila presentó demanda contra la sociedad anónima BANKIA en la que, con petición expresa de condena en costas a la parte demandada, solicitaba que se:

1.- Declarase la nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento de los siguientes contratos de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, orden de suscripción por canje de 90 títulos, número de orden NUM000 de fecha 3 de junio de 2009, orden de compra de 360 títulos, numero de orden NUM001 de fecha 16 de junio de 2009, orden de suscripción por canje de 360 títulos, número de orden NUM002 de fecha 17 de junio de 2009, orden de compra de 73 títulos, número de orden NUM003 de fecha 20 de diciembre de 2010 y orden de compra de 60 títulos, número de orden NUM004 de fecha 27 de enero de 2011, por importe de 9.000, 36.000, 36.000, 7.300 y 6.000 euros respectivamente, así como de todas las operaciones derivadas de las mismas y que se condenase a BANKIA a restituir a la actora la suma de 58.300 euros, restándole las cantidades ya percibidas por las operaciones que se hayan realizado hasta la fecha, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago.

2.- Subsidiariamente y para el caso de no ser admitida la acción de nulidad o anulabilidad, se declarasen resueltos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información los contratos de suscripción de participaciones preferentes así como cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculadas a dichas ordenes de suscripción y se condene a BANKIA a abonar a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes minorando las rentas percibidas por el producto financiero.

3.- Subsidiariamente se condene a BANKIA a indemnizar por daños y perjuicios, debidos al incumplimiento contractual, la suma de 58.300 euros que debe minorarse con las cantidades recibidas por las operaciones que se hayan realizado más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago.

SEGUNDO.El Juzgado de Primera Instancia dicto sentencia en la que declaro la nulidad por vicios del consentimiento de las operaciones de adquisición de participaciones preferentes que contrataron los actores, por lo que BANKIA debía devolver el capital invertido en cada una de las adquisiciones de participaciones preferentes, en total 58.300 euros, más los intereses legales desde la fecha de contratación, debiendo los actores devolver las cantidades percibidas a consecuencia de la contratación de las participaciones preferentes con sus correspondientes intereses, cantidades que serán objeto de la oportuna liquidación tomando en consideración el canje efectuado en su momento.

Contra la referida sentencia se presento recurso de apelación por la entidad BANKIA en la que invocó los siguientes motivos para interesar la revocación de la sentencia de instancia.

A.- Error en la valoración e interpretación de la jurisprudencia referida al artículo 1.301 del Código Civil , el cómputo del plazo de 4 años de la acción de anulabilidad y el 'dies a quo'.

La sentencia recurrida estima que no existe caducidad de la acción de anulabilidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por considerar que 'el contrato suscrito entre las partes contratantes es de naturaleza perpetúa en cuanto a las obligaciones asumidas, supuesto en el cual no cabe considerar que haya habido consumación, y por ende, no podemos considerar que haya caducado la acción' que ejercitan los actores.

Ahora bien la doctrina jurisprudencial ha establecido que debe comenzar a computarse el plazo de ejercicio de la acción en el momento en que el contratante tuvo o debió tener cabal conocimiento del error, momento que debemos fijar cuando en el mes de abril de 2012 los actores dejaron de percibir los cupones por sus participaciones preferentes, hecho que comunicó BANKIA como hecho relevante en el mes de junio del año 2012.

B.-Error en la valoración de la prueba documental aportada.

No es cierto que BANKIA no hubiera cumplido con las obligaciones legales y contractuales que le eran exigibles en la comercialización de las participaciones preferentes.

Junto al escrito de contestación a la demanda se aportaron numerosos documentos donde se especificaban la naturaleza, características y riesgos del producto (ver documentos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11).

Por otro lado, no debe desconocerse que los actores tenían una cartera de valores en la que estaban incluidos los siguientes productos, Obligaciones Subordinadas, Obligaciones AUDASA, diversos títulos de fondos de inversión(Madrid Patrimonio Inmobiliario FII, CM CESTA Índices Garantizado FI, Caja Madrid Evolución VAR 10 y Fondlibreta III 2014, FI), por lo que debe afirmarse que los productos de riesgo, como son las participaciones preferentes que obviamente ofrecen mayor rentabilidad, no le eran ajenos a los actores y que los mismos adquirieron las participaciones preferentes que nos ocupan atraídos por su alta rentabilidad respecto a otros productos.

TERCERO.Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso de apelación por la sociedad BANKIA debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores de los demandantes y las características de los productos contratados.

Los demandantes, cliente de Caja Madrid desde hace varios años, tenían un perfil conservador-moderado y contaban con más de 70 años de edad. Don Pio , carecía de estudios y estaba jubilado y su esposa era ama de casa careciendo de todo tipo de formación sobre productos de inversión.

Al suscribir las participaciones preferentes se efectuó un test de conveniencia exclusivamente al señor Pio , a pesar de que el mismo solamente firmó la orden de suscripción de participaciones de fecha 3 de junio de 2009, y en el historial inversor del matrimonio demandante aparecen tanto depósitos, como diversos fondos de inversión, obligaciones de AUDASA y subordinadas de CAJAMADRID, aunque ello no puede ser determinante de la decisión que adoptemos al desconocer el modo en que se llevó a cabo la contratación de todos estos productos.

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'

CUARTO.El primer tema que se nos plantea en el recurso de apelación es la excepción de caducidad de la acción. La doctrina del Tribunal Supremo (ver sentencias de 12 de enero de 2015 , 7 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015 ), al analizar estos contratos exige, para que pueda empezar a computarse el plazo de caducidad regulado en el artículo 1301 del Código Civil , que el cliente de la entidad bancaria tenga un cabal conocimiento de las circunstancias y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento que se dice viciado por el error.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que fue una de las primeras que entró a analizar el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de los contratos financieros o de inversión por error en el consentimiento nos indica lo siguiente.

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, al enfrentarnos a supuestos en que se estaba discutiendo el inicio del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento respecto a participaciones preferentes, ha considerado que debíamos atender a la fecha de la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB como la adecuada para el inicio del computo de la caducidad, en función de que entendimos que el error que se alega no atañe directamente a la solvencia de la demandada, ni guarda por ello relación con la eventual rentabilidad de los productos. Por el contrario el error vicio está referido a la naturaleza y a los riesgos del producto, de carácter complejo, perpetuo, de liquidez condicionada, con rentabilidad supeditada a la situación financiera de la emisora y que atribuye a su titular una prelación de crédito solo superior a los accionistas en las situaciones concursales, elementos que no se pudieron conocer exclusivamente al comprobar que dejaban de pagarse los cupones o intereses.

Por ello consideramos que la fecha a partir de la cual los adquirentes del producto pudieron ejercitar la acción de anulación por error o dolo, dentro de los distintos supuestos contemplados en las sentencia trascrita, está referido a la'aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordada por el Frob..... El día 18 de abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de abril de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. A tenor de su fundamentación ' en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia. Para el caso de los titulares de emisiones de deuda subordinada con vencimiento, se les faculta para optar entre deuda senior, conservado su título original tras modificarse las condiciones del mismo al amparo del artículo 44.2.a) de la Ley 9/2012 , o suscribir acciones de Bankia, debiendo reinvertir el importe recibido en el desembolso de dichas acciones'.

En cualquier caso deberemos recordar que la consumación del contrato, elemento indispensable para determinar la fecha en que se inicia el computo de la acción de caducidad tal como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2018 que recuerda que, no debe ignorarse que el art. 1301 del Código Civil alude expresamente a la consumación del contrato, no se produjo hasta que con fecha de 23 de mayo de 2014 se produjo el canje forzoso de las participaciones por acciones.

QUINTO.En el segundo motivo del recurso se alega que no hubo irregularidades en la contratación del producto y que los actores recibieron una completa información sobre el contenido y características de las participaciones preferentes, lo que analizaremos con el cumplimiento por parte de BANKIA (Caja Madrid) de las obligaciones que le incumben como empresa que presta servicios de inversión. Revisaremos los puntos esenciales de la materia.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso BANKIA calificó a don Domingo como minorista, por lo que los actores gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino unswap,resulta de interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró:'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma laSTJUEde 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Los actores afirman que fue avisados por el banco para ofrecerle las participaciones preferentes y que siguiendo las recomendaciones de su personal contrataron las mismas pensando que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, afirmación que es negada por BANKIA que mantiene que sus empleados se reunieron con los actores con el objeto de explicarles las principales características, funcionamiento y riesgos del producto, así como para facilitarles toda la documentación contractual, sin que en ningún caso asesoran a los actores para que adquiriesen las participaciones preferentes.

Admitiendo que el banco no hubiera asesorado y se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8 de la LMV), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA que firmaron las partes( ver documentos 8 y 9 de la contestación a la demanda, folios 98 y siguientes), y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él, debiendo incluirse, cuando se trate de productos complejos, en el documental que se suscriba el producto una expresión manuscrita en la que se indique que se le ha aconsejado o que no podido evaluarse'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia aportado como documento nº 3 (folios 89 vuelto y 90) con el escrito de contestación a la demanda que se realizó exclusivamente a don Pio , a pesar que fuera su mujer la que contratare la mayor parte de las participaciones cuya nulidad ahora se interesa.

El test de conveniencia para la contratación de las preferentes, que se realizó al actor contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figura como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado b) 'Conozco solo algunos aspectos', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura las 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que el cliente, dada su escasa preparación y formación, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el mismo para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y, además, debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito. Del resultado del test nos llama poderosamente la atención que a la pregunta segunda, características de los activos de renta fija, se conteste indicando que solamente se conocen algunos aspectos mientras que a la tercera, mucho más complicada ya que se pregunta sobre las variables que influyen el productos como las participaciones preferentes, se contestase que se conoce el funcionamiento general de las variables.

B) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de laDirectiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

Tras afirmar los actores que suscribieron la operación a instancias de los empleados de Caja Madrid y por la confianza que tenían depositada en la entidad, BANKIA mantiene que sus empleados dieron una información verbal completa sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes, lo que no podemos aceptar ya que debe ser BANKIA quien acredite tal situación y no lo ha hecho, pues se al margen de la prueba documental se ha limitado a solicitar el interrogatorio de los actores.

Pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes, que es otro de los elementos con los que BANKIA entiende que se cumplió perfectamente su obligación de información.

En primer lugar se aportan las órdenes de suscripción y compra de participaciones preferentes, llamándonos la atención que, aunque los contratos vienen a nombre de ambos demandantes, la primera de ellas está firmada exclusivamente por el señor Pio mientras que el resto exclusivamente por su esposa, doña Victoria . En las mismas no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto.

Asimismo se aporta el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento 8 y 9 de la contestación a la demanda al que se denomina tríptico), que está firmado por ambos demandantes, en el que se indica que se ha recibido la información contenida en las hojas precedentes. En el mismo se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Es más al inicio del documento se indica expresamente que 'este resumen debe leerse como introducción al folleto' y que 'toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' sin que se haya acreditado que se facilitase y explicase a los actores el folleto referido, compuesto por este resumen, el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores, ni que tuvieran en consideración el mismo a la hora de suscribir las participaciones.

Por último se acompaña el test de conveniencia, practicado exclusivamente a don Pio , al que antes nos referimos y uno documento con el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09' (documento 8 de la contestación a la demanda) en el que por los demandantes se manifiesta que han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Evidentemente, este reconocimiento no puede considerarse un documento definitivo para determinar el conocimiento que tenía la actora sobre este producto sino, como mucho, puede servir como una mera presunción que pierde todo valor al analizar en conjunto la operación.

Por todo lo expuesto, podemos apreciar algunos incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien no debemos entrar a conocer los efectos de estas infracciones, pues el litigio se ha centrado en la existencia o no de error en el consentimiento de los demandantes. En todo caso, como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 ' el incumplimiento de esta normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

SEXTO.En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de la parte actora que recayó sobre la esencia del producto financiero que conlleva la anulabilidad del negocio.

En primer lugar debemos decir que no ha quedado acreditado que se diese al actor una información verbal completa acorde con la naturaleza y características de las participaciones preferentes.

Los documentos anteriormente reseñados relacionados con la adquisición de participaciones preferentes del 2009, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información al cliente, tampoco nos permiten entender que el cliente entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que los clientes no tuvieron ocasión de leer con detenimiento los documentos que se les presentaban a la vez que la orden de suscripción y compra de participaciones preferentes, debiendo tener presente que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una persona totalmente desconocedora de los temas financieros, que era la situación de los actores por lo que hubiera sido necesario que se les explicase con detenimiento el contenido del folleto por una persona conocedora de este producto, lo que no se ha acreditado de ninguna manera. Es más si atendemos al denominado tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II (documento números 8 y 9 de la contestación a la demanda) que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer adecuadamente el producto, veremos que en el mismo se hace referencia directa a la necesidad de que el cliente conozca el folleto de la emisión y nunca se informó a los clientes sobre su existencia; además el citado documento, que fue el único que se le ofreció al actor, no respondía a la realidad cuando se contrataron nuevas participaciones en los año 2010 y 2011, pues el rating y la situación económica de la entidad, elementos importantísimos para el éxito de la operación, habían cambiado sustancialmente.

Por tanto no podemos considerar suficiente la existencia de esta documentación, ya que no se ha acreditado cuando y en qué condiciones se le facilitó a la demandante ni que estuviera capacitada para conocer sus términos ni tuviera tiempo suficiente para poder proceder a una lectura atenta de los mismos y a su valoración, siendo significativo, a estos efectos, que toda la documentación se preparase y firmase en la sucursal bancaria en un mismo día.

Es más entendemos que si se hubiera prestado debidamente la información exigida por la naturaleza y características de los productos, los contratos no se hubiera suscrito pues, en función de las manifestaciones del actor contenidas en la demanda, no creemos que quisieran arriesgar los ahorros de su vida en un producto que conllevaba tantos riesgos y del que se desconocía cuando se podría recuperar. Se podrá decir que es una mera presunción pero basada en las condiciones de los demandantes y su perfil conservador.

SEPTIMO.El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente aplicado el precepto por la sentencia de instancia ya que es evidente que existió un error sustancial sobre la cosa, pues los actores pensaba que contrataba unos productos seguros, del que podrían disponer sin graves problemas, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban a los mismo y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.

La parte apelante alega que no se trata de un error excusable ya que los demandantes nunca debió firmar la orden de compra sin leer previamente los documentos o si no comprendían sus términos, pero no debemos olvidar que los mismos contrataron el producto basados en la confianza que les ofrecía el banco y por las explicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron quienes incumplieron sus obligaciones de información y los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

No podemos cambiar de criterio porque el actor hubiese adquirido participaciones preferentes en el 2004 que se canjearon en el mes de junio de 2009 por las nuevas participaciones, pues desconocemos el modo en que se contrataron aquellas y la información que se les facilitó en ese momento y volvemos a repetir los actores, por su edad y escasos conocimientos en productos de inversión, siempre siguió las indicaciones de los empleados de la entidad en los que tenía confianza absoluta.

OCTAVO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don David Martín Ibeas, contra la sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares en el procedimiento de juicio ordinario 259/2017, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM,abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta:«2649-0000-00-0054-18»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 13 de julio de 2018.