Sentencia CIVIL Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 239/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000239/2018
NIG: 3803842120170004785
Resolución:Sentencia 000215/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000348/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Asociacion De Usuarios Financieros; Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador:
Beatriz Soledad Ripolles Molowny
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA; Procurador: María Cristina Togores Guigou
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de junio de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 2 de
Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm.348/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos,
como demandante, por ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, representado por la Procuradora Doña
Beatriz Ripollés Molowny y dirigido por la Letrada Doña Ágora Rosales Merenciano, contra BANCO POPULAR
S.A., representado por la Procuradora Doña Cristina Togores Guigou y dirigido por el Letrado Don Julio
Pérez Padrón, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO
SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Jueza doña Gabriela Reverón González dictó sentencia el once de diciembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios Financieros, ASUFIN, representada por el procurador Sra. Ripollés Molowny y defendida por el letrado Sra.

Rosales Merenciano contra la entidad bancaria Banco Popular S.A., representada por el Procurador Sra.

Togores Guigou y defendida por el letrado Sr. Pérez Padrón y, en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario de fecha 20 de julio de 2006 y del novado de fecha 24 de septiembre de 2009 en cuanto a las cláusulas relativas a la opción multidivisa, dejando sin efecto las citadas cláusulas, teniéndolas por no puestas, manteniendo el resto del préstamo, considerando que la cantidad adeudada por el Sr. Onesimo es el saldo resultante de la hipoteca, si bien referenciada en Euros, resultante de disminuir al importe prestado, (246.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses; debiendo además restituir la entidad al prestatario las comisiones abonadas por cambios de divisas; y ello con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente pleito se pide la nulidad de la cláusula multidivisa contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en francos suizos el 20 de julio de 2.006, modificado el 24 de septiembre de 2.009.

La sentencia recurrida estimó la demanda, pero entendió que la acción ejercitada era la de anulabilidad por vicio del consentimiento (no la de nulidad radicial por incumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que era lo que pretendía la actora), que no habría caducado en la fecha de presentación de la misma dado que el dies a quo a partir del cual empieza a contarse el plazo de caducidad es cuando se tiene conocimiento cabal y completo del error, sin que conste que el demandante lo tuviera.



SEGUNDO.- Examinada la demanda, teniendo en cuenta el hecho expositivo cuarto, en relación con los fundamentos jurídicos tercero a cuarto, resulta obvio que aparte de la acción de nulidad por vicio del consentimiento se solicita la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo debido a su falta de transparencia por la falta de información y tratarse de una cláusula predispuesta (y así lo reconoce la propia parte apelante en el párrafo segundo de la alegación primera del escrito de interposición del recurso), acción que como se revela de nuestra sentencia nº 9/2.017, de 18 de enero, dictada en el rollo de apelación nº 376/2.016 no está sometida al plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil. Por otra parte, siguiendo la misma sentencia, tampoco la acción por vicio del consentimiento habría caducado dado que el contrato no se ha consumado.



TERCERO.- 1.- Entrando a analizar el fondo del asunto, en respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, y matizando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hemos de comenzar por señalar que la Sentencia de esta Sección aludida en el fundamento jurídico anterior si bien se atiene a los criterios ya señalados por el Tribunal Supremo en la materia que es objeto del proceso (sentencia de 15 de junio de 2015), no desconoce la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 3 de diciembre de 2015) que ha matizado algunas de las conclusiones o criterios de nuestro Tribunal Supremo, y proyecta ese conjunto de doctrina, con la base legal que le sirve de soporte, a las circunstancias específicas del presente caso.

2.- De tales circunstancias debe destacarse el carácter de consumidor del prestatario (cliente minorista relacionado con el sector de personal de líneas aéreas, que se acercó a una de las sucursales de la entidad demandada, atraído por la campaña publicitaria específica que la entidad demandada había dirigido a través del Sindicato de Tripulantes de Cabina de Líneas Aéreas SITCPLA, al que pertenece, ofreciéndole diversos productos financieros, entre ellos, la modalidad de préstamo hipotecario objeto de la presente litis, de los que se decía que les reportaría enormes ventajas), lo que le confiere un factor diferenciado con el supuesto contemplado por algunas sentencias de esta Audiencia Provincial, como por ejemplo, la sentencia de la Sección 3ª de 22 de septiembre de 2015, en la que justamente se parte de la base de que la demandante (una sociedad de capital) no ostentó en la relación jurídica la condición jurídica de consumidor, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional» y por tanto no pueden beneficiarse de la protección dispensada a los consumidores, aunque los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros; o bien la Sentencia de esta Sección Cuarta n.º 85/2.017, de 20 de marzo, dictada en el rollo de apelación 561/2.016, en la que se desestima la demanda en base al perfil del cliente, circunstancias que como cabe deducir de la transcripción siguiente, nada tienen que ver con el perfil del demandante en el caso enjuiciado en el presente rollo de apelación: "En el presente caso se comparte el criterio de la juez de primera instancia a la vista del resultado de la prueba practicada. Por más que los emails de 2.015, a uno de los cuales se refiere la juzgadora (como ejemplo de que D. Silvio no parecía persona ajena al mundo del mercado de divisas), no formen parte de las comunicaciones previas a la celebración del contrato litigioso (que data de 2.008) lo cierto es que la juez a quo no se basa solo en ese bloque de correspondencia cibernética, sino que hace un examen, como se expuso más arriba, completo y detenido de toda la prueba practicada. En todo caso, el correo citado forma parte de las comunicaciones habidas entre el banco y los clientes para la reestructuración del préstamo hipotecario litigioso, y en el mismo se pone de manifiesto que D. Silvio conoce los términos de la operación, distinguiendo perfectamente entre interés fijo y multidivisa. Además hay otros correos aportados por la demandada que sí son anteriores a la suscripción del contrato, como el de 4 de febrero de 2.008, al que se refiere expresamente la apelada, en el que se recoge la información recopilada por el banco (obviamente facilitada por los clientes) para valorar la conveniencia de la operación; debe rechazarse la tesis de los demandantes de que dicha información fue elaborada por una empleada del banco al margen de ellos, pues los documentos relativos, aportados con la contestación a la demanda (bloque documental n.º 6), solo pueden proceder de los actores.

Hay que convenir con la demandada que, en esas condiciones, por más que la citada documentación resultara 'falsa', como dijo el demandante en su interrogatorio, el perfil que parecía corresponder a los clientes era el de personas aptas para suscribir el préstamo multidivisa, pues aparentaban conocer el mundo de las finanzas y concretamente de las divisas. Por otra parte, antes de la interposición de la demanda rectora de esta litis los demandantes no dieron muestras de desconcierto o descontento con relación al contrato, simplemente, pusieron de manifiesto al banco sus dificultades económicas para hacer frente a las cuotas, circunstancia que explican por 'la inmersión de las empresas de las cuales somos administradores (...)' (bloque documental 11 de la contestación a la demanda, escrito de 18 de septiembre de 2.014). En suma, la Sala conviene con la juzgadora a quo que, error, si lo hubo, fue propiciado por los propios prestatarios, por lo que no puede tener los efectos de vicio del consentimiento invalidante y causante de la nulidad del contrato".

3.- En nuestro caso, tanto la condición de consumidor del actor como su perfil de cliente minorista no avezado en las reglas y circunstancias que influyen en el comportamiento del mercado de divisas ni en índices económicos extranjeros (Libor), supone la aplicación de toda la normativa protectora de los consumidores y, en concreto, la relativa a las condiciones generales de contratación tal y como se interpreta y configura en la jurisprudencia de dichos tribunales, con el nivel de transparencia que exige una condición de tal tipo para su inserción con plena validez y eficacia en el contrato y no merezca la condición de abusiva.

4.- Como se ha señalado en la jurisprudencia, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-), sino que supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene.

5.- Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrecer al consumidor para que éste adquiera ese conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.

6.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa, no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014 en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

7.- En este caso, la cláusula controvertida no es clara y comprensible en su redacción en los términos antedichos (no hay más que examinar el punto 1.3 de la estipulación primera del contrato denominada 'cláusula multidivisa', para darse cuenta de su inutilidad si va dirigida a una persona sin formación ni experiencia en el ámbito del mercado de divisas, y que como muestra de su claridad y concisión necesita cuatro páginas para explicar en lo que consiste), ni lo es en exponer la significación y el alcance económico que la cláusula pueda tener en función del recálculo permanente aplicable con proyección sobre las cuotas y el capital, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente, determinante de la anulabilidad del contrato, sino, principalmente, en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

8.- Sobre esta base entiende la Sala que la información facilitada por el Banco no fue completa, pues no hay constancia de que se advirtiera al actor que aparte de aumentar o disminuir la cuota hipotecaria, pudiera aumentar el capital pendiente de amortizar, hasta el punto de que según el informe pericial acompañado con la demanda, la situación de su préstamo, al tiempo de su presentación (el 17 de abril de 2.017), tras casi once años de pagar las cuotas correspondientes, fuera que ha abonado 29.270,71 euros de más en concepto de amortización de capital que si lo hubiera amortizado en euros y, por otra parte, el capital pendiente de amortizar a 24 de marzo de 2.017 hubiera sido de 174.827,45 euros, cantidad inferior en 75.799,31 euros respecto al capital realmente pendiente en francos suizos (contravalorados en euros). Ni tampoco consta de que se le previniera en ese momento (el de la perfección del contrato) sobre la previsión de la evolución de la cotización del franco suizo, que podía ser perjudicial para éste y se le debió de informar de esa circunstancia, sobre todo dado el perfil del actor sin experiencia en el mundo de las finanzas y de la inversión, desconociendo las previsiones de su evolución y la influencia que iba a tener la cláusula multidivisa.

9.- En definitiva, se le debió de explicar las circunstancias a las que alude el apelado (en concreto, que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda puede ser inferior a lo previsto si la moneda se aprecia sobre el euro, que las cuotas de amortización pueden variar, además de que por el tipo de interés aplicable y por el cambio aplicable a las monedas el riesgo no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa como recálculo permanente, que influye no solo sobre el cálculo de las cuotas sino también al propio capital, etc.) a través de los medios adecuados (con simulaciones e hipótesis de los escenarios posibles, folletos explicativos, otra información escrita...).

10.- La prueba de esa información corresponde la entidad demandada, pero en este caso ni siquiera se recurrió a las declaraciones de testigos (los empleados de la entidad bancaria que llevaron a cabo el proceso de contratación con el actor), que, en todo caso, deben valorarse con cautela no solo en relación a las circunstancias personales de los mismos ( art 376 de la LEC), dado que mantienen una relación laboral con la entidad demandada, sino que además al haber intervenido directamente en los hechos controvertidos, sus manifestaciones tienen una cierta concomitancia con la respuestas en la prueba de interrogatorio ( art.

309 de la LEC) que solo puede ser propuesta por la otra parte y cuya régimen de valoración ( art. 316 de la misma Ley) restringe en parte su eficacia respecto de los hechos favorables.

11.- Al margen de ello, no consta que se le diera información alguna por escrito, sin que esta deficiencia probatoria pueda suplirse con declaraciones meramente rituarias (que representan más bien una fórmula estereotipada sin análisis de circunstancias y referencias más concretas).

Así, la cláusula 1.3 (multidivisa), en la que además de las dificultades y penalizaciones que se imponen al prestatario que solicite el cambio de divisa en los términos pactados en la misma, éste reconoce que el préstamo está formalizado en divisas, asumiendo explícitamente los riesgos de cambio que pueden generarse durante la vida del contrato, exonerando a Banco Popular Español S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la moneda que, según el caso sea contratada, pueda ser superior al límite pactado, lo que además determinará que si el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior a un 10% al importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde, la prestataria deberá realizar una amortización extraordinaria de capital por el importe en que el Banco cuantifique el referido exceso, y que en caso de no hacerlo en el plazo de dos meses el Banco estará facultado para llevar a cabo la sustitución de la divisa contratada por euros, lo que llevará consigo también la modificación del tipo básico de referencia.

Esa declaración pone de relieve dos hechos: (i) que la posibilidad de que el contravalor en euros pueda llegar a ser superior al límite pactado era cierta y previsible, como demostró el informe pericial acompañado con la demanda, lo que desmonta toda la argumentación de la demandada negando esa posibilidad; (ii) que dicha cláusula es paradigmática de lo que puede representar una cláusula abusiva, pues esa eventualidad dejaba en manos del Banco la facultad de modificar en aspectos esenciales el contrato de préstamo, lo que ni siquiera iba ligado a un incumplimiento del consumidor, sino al capricho de las fluctuaciones del mercado de divisas o de de los índices de referencia. En el mismo sentido, cabe recordar la STS de 15-11-2.017, en la que se exponía que la eventualidad de una devaluación considerable del euro respecto de la moneda en que se contrató el préstamo, daría lugar (en el caso allí enjuiciado) a la resolución del contrato sin haber incurrido el consumidor en incumplimiento alguno.

12.- También habría que aludir a la posibilidad de que actos posteriores de los demandantes acreditarían la inexistencia del error, pues supondría la confirmación del contrato al tenerlo como acto que implica la renuncia al ejercicio de la acción por tener ya entonces el actor conocimiento de los riesgos asumidos.

Sobre esta cuestión hay que insistir en que, como ya se dijo, no es solo el vicio del error el fundamento de la pretensión actora ni el motivo por el que se debe estimar la demanda de nulidad, sino que la pretensión y la declaración de nulidad tiene su fundamento principal en la condición de abusiva de la cláusula controvertida (que incluso puede ser apreciada de oficio, si bien en este caso ya fue planteada por el actor en la demanda) por no superar el control de transparencia exigible para su validez y eficacia. Así pues, poco importaría que los demandantes se percataran con posterioridad a la perfección del contrato de los riesgos que entrañaba la cláusula ni las medidas a adoptar para aminorar las consecuencias tan perjudiciales que se estaban produciendo, entre ellas, la posibilidad del cambio de divisa para contrarrestarlas, o la novación del préstamo para aliviar la carga, pues esa actuación ex post no convalida la falta de información ex ante, ni tampoco esa conducta es expresiva de que los actores tuvieran ya conocimiento de la significación y alcance económico de la cláusula, al margen de que pudiera variar la divisa precisamente para paliar los perjuicios que ya desde un principio se generaron, lo que si bien estaba previsto en el contrato, finalmente no le fue admitido por el Banco. Finalmente, no es posible la confirmación del contrato con la conducta posterior del actor si se tiene en cuenta el carácter abusivo de la condición general y la naturaleza de la nulidad, radical o de pleno derecho, que comporta.

13.- Por otra parte, si bien la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 se ha pronunciado sobre la calificación de la cláusula multidivisa como servicio financiero en sentido algo diferente al señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, lo que podría determinar la inaplicación del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores introducida para la transposición de la Directiva MiFid, ello por sí mismo no determina la desestimación de la demanda si se tiene en cuenta que la obligación de información no prestada se mantiene con base no en ese precepto, sino en la normativa de consumidores en orden a garantizar la transparencia en el sentido antes expresado, información que como antes se ha señalado no se prestó; además y por otro lado, sería aplicable en todo caso las obligaciones de información recogidas en el precepto señalado antes de la reforma llevada a cabo para la transposición de la Directiva mencionada, y en el resto de las disposiciones aplicables que podrían llevar a la misma conclusión.

14.- No existe infracción del art. 217.2 de la LEC pues, como se ha señalado por alguna Audiencia Provincial (sentencia de 1 de julio de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, en un caso parecido en lo sustancial al presente caso), «sentada la naturaleza del producto contratado con arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE, hemos de destacar que aun cuando incumbe al actor la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento prestado, como fundamento de la acción ejercitada, corresponde en todo caso al Banco demandado acreditar que dio al prestatario información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación del préstamo hipotecario con la opción 'multidivisa' en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. Siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar ( STS 20 de enero de 2014 )».

15.- De igual modo, no puede equipararse una eventual falta de información con el error invalidante; en realidad y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información de modo que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Y en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente que contrata cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que en este caso y como se ha señalado no ha ocurrido.

16.-Tampoco la alegación sobre el préstamo en divisas y la incidencia de las fluctuaciones, que tienen como base el conocimiento y la aceptación de un elemento aleatorio del contrato, pueden aceptarse, pues precisamente ese componente reclama una información más ajustada y unos conocimientos específicos del funcionamiento del mercado de divisas para poder comprender y ser consciente del riesgo que se contrae, y lo que no cabe admitir es que una operación para la financiación de la adquisición de un vivienda o cualquier otra finalidad propia del consumidor, se erija en una operación especulativa y de riesgo fuera o más allá de los márgenes de la oscilación que pudieran generar otras referencias (como la variación del tipo de interés). Como igualmente tampoco puede estimarse que hubiera un conocimiento específico de la especial significación de los riesgos que se asumían como si de una operación de inversión o especulativa se tratara.



CUARTO.-En consecuencia, dado que tampoco nada impide que se pueda declarar la nulidad parcial del contrato, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Popular Español S.A., se confirma la sentencia recurrida, con imposición de las costas del mismo a la parte apelante, y con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.