Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 71/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/006135
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0006135
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 71/2019 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 469/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: ESTHER PEREZ LA ORDEN
Recurrido/a / Errekurritua: Carina y Sabino Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO
ARRONIZ y SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUCEA y MARIA GONZALEZ
DE ZARATE PEREZ DE ARRILUCEA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día cuatro
de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 215/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 71/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 469/18, promovido por BANCO SANTANDER S.A., dirigido
por la Letrada Dª Esther Pérez la Orden, y representado por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez, frente
a la sentencia nº 219/18 dictada el 18-10-18 , siendo parte apelada D. Sabino y Dª Carina , dirigidos por
la Letrada Dª María González de Zarate Pérez de Arrilucea y representados por el Procurador D. Sebastian
Izquierdo Arroniz, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 219/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Izquierdo Arróniz, en nombre y representación de D. Sabino y D.ª Carina frente a la entidad BANCO SANTANDER (tras la absorción del BANCO POPULAR ) y en su virtud, declaro la nulidad por error en el consentimiento de la orden de valores y suscripción, de fecha 7 de octubre de 2009, de Bono Popular Capital Convertible con vencimiento 2013, por importe de 120.000 euros; de la orden de valores y suscripción de fecha 9 de mayo de 2012, de Bonos Subordinados Obligaciones Convertibles Popular con vencimiento 2015, por importe de 120.000 euros, así como cualquier otro contrato que se haya suscrito para la adquisición del producto objeto de la presente demanda y aquellos otros que traigan causa de las órdenes declaradas nulas, como el suscrito en fecha 17 de noviembre de 2015 en su integridad. Se condena a los demandados a restituirse de manera recíproca todas aquellas cantidades que hubieran percibido en virtud de los contratos declarados nulos (capital invertido, gastos y comisiones) más los intereses correspondientes desde la fecha en que se hizo el abono hasta la presente resolución y desde ésta hasta su efectivo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , con imposición de costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-11-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.

Sabino y Dª Carina , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 17-01-19, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 25-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-02-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba documental evidencia que El desarrollo cronológico de las relaciones entre los actores y la demandada es el siguiente: 1º.- El 7 de octubre del 2009, los actores firmaron una orden de suscripción de 120 Bonos Popular Capital Convertibles ISIN ES0370412001 con un desembolso de 120.000 euros. Se trata, como se infiere de su ISIN, de la emisión Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español SA I/2009. Un producto calificado de alto riesgo, remunerado trimestralmente por cupón y con vencimiento final el 23 de octubre del 2013.

2º.- El 9 de mayo del 2012, los actores firmaron una segunda orden. Ésta era de conversión de los 120 bonos anteriores en Bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, ISIN ES0313790059.

Se trataba de un producto de alto riesgo. La emisión iba dirigida a los titulares de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular I/2009. Se canjeaban a la par, eran retribuidos mediante la aplicación de una fórmula, y su fecha de vencimiento 25 de noviembre del 2015.

3º.- En contemplación a ese vencimiento, el 17 de noviembre del 2015, los actores firmaron una orden de conversión total de esos 120 bonos en 6.934,31 acciones del Banco Popular ACNV 0,50 con un valor nominal de 3.467,15 euros. El precio de conversión fue de 17,61 euros aunque en la emisión del año 2012 se les había afirmado un precio de conversión de 6,9542 euros por acción.

4º.- Y ese mismo día, los actores y la demandada firmaron un documento 'confidencial' aceptando la operación de canje así como la constitución de una imposición a plazo fijo para resarcirse los primeros de cualquier perjuicio que pudieran sufrir con el canje y renunciando además al ejercicio de cualquier acción en relación a 'la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos bonos 2009 y 2012'.

5º.- También se firmó ese 17 de noviembre del 2015 un contrato de imposición a plazo de 150.000euros con un TAE del 5% y vencimiento el 17 de noviembre del 2020.

Los actores interesaron en la instancia la nulidad, por error en el consentimiento de las dos primeras operaciones, así como la del 'acuerdo canje', de la conversión de los bonos en acciones, del contrato de depósito y administración, si lo hubiera, y de cualquier otro contrato suscrito para la 'adquisición del producto objeto de la presente demanda'. Subsidiariamente, declarado el incumplimiento de la demandada de sus deberes de diligencia, lealtad e información en relación con las dos primeras operaciones se la condenara a indemnizarles en el importe de la inversión, 120.000 euros.

Según se desprende de las actuaciones, los actores alegaron en su demanda no disponer de conocimientos financieros suficientes para comprender el tipo de producto que suscribían. La demandada alegó, por su parte que la relación de productos complejos adquiridos por los actores, dos AFS de Eroski y Fagor y otras obligaciones subordinadas del propio Banco Popular Español, evidenciaban su perfil especulador, habiendo obtenido con éstas últimas unos rendimientos de 28.826, 32 euros respecto de una inversión de 80.000 euros que recuperaron. Aportó, además, fotocopias de la información bancaria relativa a los actores correspondiente al ejercicio 2017 que relevan cuatro operaciones de venta de obligaciones subordinadas, con beneficios, la tenencia de obligaciones subordinadas Eroski IV, resto de una enajenación, los rendimientos de las obligaciones subordinadas Eroski E/2007, de los bonos convertibles objeto de este procedimiento, de obligaciones subordinadas con vencimiento en el 2021, y cómo, al 31 de diciembre del 2015, las 6.814 acciones de las nuevas recibidas eran valoradas en 11.583,80 euros.



SEGUNDO. - Alterando la exposición realizada por la parte recurrente, y por una razón de pura lógica jurídica, antes de abordar si existió o no un error por vicio de consentimiento o la eficacia del contrato suscrito el 17 de noviembre del 2015 en el ámbito de la legitimación activa, se ha de examinar la excepción de caducidad de la acción, enunciada a los folios 187-191 (escrito de contestación), a la que la Juez de instancia dedica el fundamento cuarto de su sentencia (folios 326 e inicio del 327), y que se reproduce, 'ad cautelam' a los folios 341 vuelto-344, y que podía ser, incluso, apreciada de oficio.

El artículo 1301 del Código Civil dice que la acción de nulidad sólo dura cuatro años, y que en el caso de error el plazo de caducidad se cuenta desde la consumación del contrato, o lo que es lo mismo, desde que se han realizado todas las prestaciones relativas al mismo. El ajuste de la interpretación jurisprudencial de la norma a la realidad actual tiene un exponente significativo al que aludiremos a continuación.

Con el reciente auto del Tribunal Supremo de 12 de diciembre del 2018 (recurso 3099/2016 ) hemos de recordar lo que decía la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2015 : 'Alegada la caducidad de la acción la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone: '[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca l o contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.

Ahora bien, a la hora de determinar si las acciones ejercitadas solicitando la nulidad de los diferentes contratos están, o no, caducadas, ha de atenderse, en el caso de unos bonos convertibles como los que son objeto de este procedimiento, como hace la STS 62/2019, de 31 de enero , a las fechas de amortización de cada uno de ellos .

Lo señala la Sala Primera del siguiente modo: '- El motivo se funda en que más que diferentes contratos de adquisición de bonos, concertados entre las demandantes y el banco demandado, en realidad existió un contrato de tracto sucesivo, con el consiguiente efecto de que sólo al vencimiento del último bono podía empezar a computarse el plazo de caducidad del art. 1301 CC .

El motivo parte de una premisa errónea, pues no ha existido un único contrato de tracto sucesivo que ligara a cada una de las demandantes con el banco, sino diferentes contratos, tantos como productos financieros fueron adquiridos.

En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , caracterizamos los contratos se tracto sucesivo, como aquellos en que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes'.

En nuestro caso, no existe un único contrato del cual van emanando obligaciones sucesivas en el tiempo, sino que, sin perjuicio de la relación de asesoramiento que pudiera existir entre el banco y sus clientes, se fueron perfeccionando diferentes contratos, tantos como ordenes de adquisición se hicieron, de forma que las consecuencias jurídicas derivadas de cada adquisición son fruto o efecto de ese concreto contrato de adquisición.

De suerte que respecto de cada una de estas adquisiciones debe juzgarse si el consentimiento de las clientes adquirentes estaba o no viciado por error, y el plazo de caducidad de la acción de nulidad debe computarse, como hace la Audiencia, en relación con cada una de estas adquisiciones.

Es claro y no lo discute el recurrente, que las acciones que la Audiencia declara caducadas se refieren a bonos amortizados el 27 de diciembre de 2007, 28 de diciembre de 2007 y 17 de marzo de 2008, y que a partir de ese momento las adquirentes de cada uno de los bonos afectados supo en qué consistió la pérdida sufrida.

Cuando menos sería a partir de entonces que, conforme a la jurisprudencia de la sala, debería comenzar a computarse el plazo de caducidad de cuatro años para la acción de nulidad. Como quiera que la demanda fue interpuesta transcurrido el plazo de cuatro años desde las reseñadas fechas de amortización de los bonos, debemos confirmar que la decisión de la Audiencia de apreciar la caducidad de la acción se acomoda a la correcta interpretación del art. 1301 CC -' .

Por ello entendemos que ha caducado la acción para interesar la nulidad por vicio de consentimiento de la suscripción de los bonos firmada en el año 2009, que dejó de surtir efectos en mayo del año 2012, pero no la orden de suscripción de los bonos que vencieron en el año 2015 al ser canjeados por acciones y que, además, hasta el 25 de noviembre de ese año surtieron plenos efectos, incluido el remuneratorio.

Presentada la demanda el 15 de mayo del 2018, sin que haya transcurrido el plazo legal de caducidad de cuatro años, la pretensión de nulidad por vicio de consentimiento puede seguirse ejercitando respecto de los demás contratos de los que existe prueba en autos, no de los que, simplemente, se aventura su existencia (folio 60) El motivo se estima parcialmente.



TERCERO.- La recurrente reitera la excepción de falta de legitimación activa de los actores que invocó extensamente en su escrito de contestación. Hace alusión a ella en su introducción y la desarrolla ampliamente el motivo o alegación segunda (folios 336 vuelto a 341) En la instancia, el planteamiento de la demandada fue el siguiente: Existió una renuncia válida a ejercitar cualquier tipo de acción contra el Banco, y entre ellas se encuentra la de interesar la nulidad del contrato. La renuncia, dice la contestación, se integra dentro de un contrato transaccional en el que existieron contraprestaciones recíprocas entre las partes, válido, perfectamente conocido y valorado por sus firmantes.

La Juez de instancia dedicó el fundamento segundo de esta sentencia a esta excepción y tras describir el acuerdo y su anexo, en los términos que hemos reflejado más arriba, relató lo que el actor y el empleado de banca declararon en la vista, concluyó que el ofrecimiento, por el tipo de interés era atractivo (5% TAE), pero que no permitía recuperar las pérdidas en su integridad, y formuló, como aparente posibilidad, que los actores, cuando renunciaban no fueran conscientes de las pérdidas anteriores y posteriores, en definitiva, que los actores no eran conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas de esa firma.

El 27 de noviembre del 2015, se produce (folio 82) el canje de los 120 bonos por acciones. Los actores, al margen de lo que han pactado dos días antes, reciben 6.934,31 acciones nuevas del Banco Popular Español SA.

Se da a cada bono un valor nominal de 1.000 euros (el de la suscripción) que ha de dividirse por 17,61 euros, que es el precio de la conversión, para establecer la relación de la conversión (56,7859 euros) que, a su vez ha de multiplicarse por el número de bonos poseídos (6.814, 80 euros) Es a esta cantidad a la que se refiere el señor Sabino en su interrogatorio cuando dice que le dijeron que quedaban 6.000 u 8.000 euros.

Su inversión de 120.000 euros, en el año 2012, se ha convertido en un resto de poco más del 5%. Y, además, los actores reciben acciones nuevas, pero como si éstas cotizaran a 17,69 euros, siendo su cotización en bolsa muy inferior y casi un 300% superior al prometido en la emisión de 6,9542 euros por acción. A lo que se añade el pago de 1.704,39 euros, último abono realizado por el banco a cuenta de los bonos convertibles el propio día 25.

Dicen los actores que estaban muy enfadados con el Banco Popular, y que amenazaron con retirar todo el capital que tenían en la entidad. Que se sentían engañados porque no les explicaron que con el plazo fijo no se cubría todo el daño sufrido y porque les dijeron que las acciones no las podían vender en un año.

Son meras alegaciones de parte que, sin embargo, son compatibles en gran medida, como veremos, con la documental practicada.

El documento 1 de la contestación, aportado como documento 3 con la demanda, contiene una primera afirmación, ratificada con su firma, el que los clientes habían decidido esperar al vencimiento de los bonos y su canje, el 25 de noviembre, por acciones nuevas. También recoge que los clientes conocen que el valar de sus bonos convertibles, cuando se canjeen, va a sufrir una minusvalía, cuyo importe aproximado declaran conocer. Todo ello se corresponde con el resultado del interrogatorio de parte.

Añade que, de común acuerdo, se van a introducir determinadas 'mejoras'. En concreto, constituir una IPF para con ella resarcirse de 'cualesquiera eventuales perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012'.

A continuación, obra la renuncia, extendida a las acciones relativas a los Bonos del 2009, y un compromiso de confidencialidad de amplio espectro.

El contrato de Imposición a plazo fijo es aportado por los actores. Tiene fecha 17 de noviembre del 2015, un capital de 150.000 euros, 30.000 euros superior a la inversión de los actores sin incluir el valor de las acciones nuevas, un interés remuneratorio anual del 5% TAE, un vencimiento a cinco años, automáticamente renovable a su vencimiento, y su posible cancelación a instancia del cliente en cualquier momento, pero con generación de una comisión.

Es un contrato nuevo, absolutamente desvinculado del canje de bonos por acciones, aunque de interés tanto para el Banco Popular Español como para sus clientes, que viene acompañado de una información precontractual recibida por los actores, que la aportan, y de un anexo, igualmente firmado y aportado por los propios actores. Y no se trata de un producto de especial complejidad ni que encierre un riesgo distinto del que preside toda operación bancaria, el de insolvencia de la entidad que ofrece el depósito a plazo.

Los actores obvian en su demanda, sin perjuicio de aportar dicha documentación, valoración alguna sobre la renuncia de acciones que contiene, y en el propio suplico no instan la nulidad del pacto sino de lo que llaman 'acuerdo canje'.

La situación económica de los actores, a la fecha de conversión, sería, salvo cancelación previa, la de ser titulares de un depósito a plazo fijo de 150.000 euros, y, por efecto de la primera, de 6.934,31 acciones del Banco Popular ACNV 0,50 cuyo valor de mercado no consta expresamente en autos a esa fecha. Pero sí podemos decir que siendo el valor máximo de la acción durante el año 2015 de 4,90 euros, las acciones tendrían un valor máximo de mercado (sin deducir gastos y comisiones de venta) de unos 40.000 euros.



CUARTO. - Si nos encontramos ante un contrato que reúne los presupuestos típicos de un contrato de transacción, lo denominen como lo denominen los actores, y que, según la recurrente, privaría a éstos de acción, no debemos olvidar que, como dice, entre otras, la STS 175/2017, de 13 de marzo , de concurrir una válida renuncia nos encontraríamos ante la convalidación de los contratos supuestamente anulables que refleja la demanda.

Dos son los intereses que se cruzan a la firma de ese contrato, de una parte, el del Banco que no quiere perder un cliente y se muestra dispuesto a compensar las pérdidas sufridas por una inversión de 120.000 euros que, practicado, el canje tiene un valor de unos 40.000 euros en acciones nuevas. Y el de los clientes que quieren recuperar lo invertido.

Entiende esta Sala que, a la vista de lo que hemos indicado, existe una renuncia válida de derechos que va más allá de la renuncia a las consecuencias económicas de la minoración del valor de los bonos y afecta la propia acción de nulidad por vicio de consentimiento de la suscripción de los 120 Bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, ISIN ES0313790059.

Los actores conocían, lo refleja la sentencia recurrida, de forma suficiente la depreciación del valor de su producto en una fecha muy cercana al vencimiento obligado, nada consta de que aceptaran las contraprestaciones a esa pérdida de valor concurriendo algún tipo de vicio de consentimiento, el acuerdo es un acuerdo transaccional claramente excepcional en la práctica bancaria que esta Sala conoce y podemos presumir que es efecto de la consideración de los actores como buenos clientes del banco, esta firmado, fue aportado por su representación, y el ejercicio del deber de información por el banco, que, además, no se desarrollaba respecto de un producto complejo (una IPF no lo es), no sólo respetaba las obligaciones legales establecidas principalmente en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores sino que era favorable para los intereses de los clientes al mitigar efecto negativo de la conversión de los bonos en acciones que se produciría ocho días después. De hecho, en toda la argumentación de la demanda no existe referencia alguna a qué información relevante omitió el banco a la hora de ofrecer la transacción que incluía, además, una renuncia clara y eficaz, como hemos visto.

Pero, por si fuera menester, recordemos que, en noviembre del 2015, tanto ese artículo 79 bis de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, modificado por la Disposición Final 3 ª de la Ley 9 /2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y al que había dado nueva redacción el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (en vigor desde el 11 de noviembre del 2015), como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, incluso, la Circular 3/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional de Valores desarrollando las obligaciones de información a los clientes a los que se prestaran servicios de inversión y regulando la práctica de los test de conveniencia e idoneidad, establecían una serie de obligaciones.

Las recoge desde un punto de vista general el artículo 209 de la Ley, con la redacción vigente en el momento de la firma: Mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y facilitarles una información imparcial, clara y no engañosa.

En este caso se ofrecía como contraprestación un producto de renta fija, un depósito retribuido a un interés determinado, producto no complejo por su propia naturaleza, y, que a la vista de la experiencia inversora de los actores no presentaba elementos de difícil comprensión o riesgos distintos del de solvencia de una entidad de la que seguían siendo clientes al terminar el ejercicio fiscal del 2017. El artículo 210 de la Ley exigía que se les facilitara una apropiada advertencia respecto de los riesgos del producto, y nada en la prueba practicada en la instancia evidencia que lo que en el documento consta como informado no fuese real. Distinto es que la evolución de las acciones (no consta que la renta fija se haya visto perjudicada) fuese con posterioridad, por circunstancias de todos conocidas, la que las partes y esta Sala conocen. Pero esa evolución es ajena al acuerdo transaccional.



QUINTO.- Restaría la acción de nulidad por vicio de consentimiento relativa al contrato de conversión de dichos bonos por acciones nuevas del Banco Popular Español, con la condena al reintegro por la demandada de 120.000 euros en concepto de inversión realizada, más sus intereses legales.

Los bonos convertibles en acciones, obligatoriamente a su vencimiento, pero que en este caso pudieron ser convertidos con anterioridad a esa fecha en las ventanas y condiciones fijadas en la emisión, tienen una naturaleza que combina características propias de los títulos de renta fija con características de los derivados sobre acciones. Además de híbrido, es un producto complejo. Del pago por cupones, obvio en cualquier bono, se pasa a un elemento variable: la posibilidad de que el emisor o el bonista cancelen el contrato antes del vencimiento.

El bonista puede convertir sus derechos como acreedor del banco en acciones de éste. Si la rentabilidad de la acción es menor que la del bono optará por mantener este último en su patrimonio, pero si es mayor se deshará de la acción mediante la conversión acordada en el contrato. El emisor, por su parte, en determinados periodos, puede recomprar el bono siempre que en razón al precio de la acción le interese, lo que, en definitiva, limita su riesgo.

Pero lo decisivo en este producto financiero es que en él concurren dos tipos de riesgo, la vinculación del precio de mercado del bono a la variación del tipo de interés de descuento del bono, o 'riesgo de mercado', y el 'riesgo del emisor', el que el emisor no pueda hacer frente al pago del cupón o al reembolso de la inversión.

Una correcta prestación del consentimiento debe contemplar como antecedente el que el inversor sea consciente de los riesgos que corre adquiriendo un producto complejo como éste a lo largo mientras genera rendimientos mediante cupón y cuando puede o debe convertir el bono en acciones.

Pero no podemos detenernos más sobre la cuestión porque en la sentencia nada se dice de la nulidad por vicio de consentimiento de la orden de conversión al vencimiento, que presumimos la Juez de instancia entendió mera consecuencia de las dos nulidades acordadas, y que esta Sala no comparte en los términos que hemos indicado: en el caso del primer producto por estar caducada la acción, y en el segundo por haber renunciado los actores libremente a su ejercicio y, con ello, convalidado el contrato.

Lo que nos lleva a la acción subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento de su deber de información por parte del banco, con las consecuencias que se recogen en el suplico de la demanda, siendo la principal el reintegro a los inversores de los 120.000 de la inversión.

El que esa acción prospere es un planteamiento cerrado por la existencia de un contrato transaccional que recoge que los actores (folio 71) se dan por íntegramente resarcidos de cualesquiera eventuales perjuicios que pudieran sufrir como consecuencia de 'la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012' y en el que se añade que renuncian a 'cualesquiera acciones (-) en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y 2012'.

En definitiva, ni las acciones principales de nulidad por vicio de consentimiento ni la subsidiaria indemnizatoria por daños y perjuicios, ni la genérica referida a contratos de los que no existe constancia en autos o quedan indeterminados, pueden prosperar, y todo ello lleva a esta Sala a estimar íntegramente el recurso de apelación, y, con ello desestimar la demanda.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aun desestimado la demanda entendemos que cuando se planteó no existía una doctrina clara respecto de la caducidad de la nulidad de los 'bonos convertibles', que ahora sí existe, de lo que se deriva la existencia de serias dudas de derecho. Y, en cuanto a las de esta segunda instancia, no procede, ex artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponerlas a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Carranceja Díez, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de esta Ciudad, con fecha 18 de octubre del 2018 y en los autos de Proceso Ordinario 469 del 2018, debemos revocar, y revocamos, dicha resolución, dictando otra por la que desestimamos la demanda sin hacer expresa imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0071-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.