Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 517/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 517/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03063-42-1-2017-0003708
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000517/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000637/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA
Apelante/s: Lidia y Norberto
Procurador/es: MARIA DEL MAR SALA BALLESTER y MARIA DEL MAR SALA BALLESTER
Letrado/s: FERNANDO REIG MASCARELL y ALEXANDER STEFAN RODENKIRCHEN
Apelado/s: B.A.V., S.C.
Procurador/es : JOSEFA BERTOMEU IVARS
Letrado/s: CLARA ANGELICA IVARS GARCIA
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000215/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Lidia y D. Norberto , representada
por la Procuradora Sra. SALA BALLESTER, MARIA DEL MAR y asistida, respectivamente, por los Ldos.
Sres. REIG MASCARELL, FERNANDO y RODENKIRCHEN, ALEXANDER STEFAN, frente a la parte apelada

B.A.V., S.C., representada por la Procuradora Sra. BERTOMEU IVARS, JOSEFA y asistida por la Lda. Sra.
IVARS GARCIA, CLARA ANGELICA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 4 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000637/2017 se dictó en fecha 23-04-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la alegación de falta de legitimación pasiva alegada por la representación de D.

Lidia debo ESTIMAR la demanda formulada por B.A.V SERVICIOS S.C representada por la Procuradora doña Josefa Bertomeu Ivars contra D. Norberto y D. Lidia representados por la Procuradora D. M ª del Mar Sala Ballester y en consecuencia: 31. Declaro que la parte demandada ha incumplido su obligación de pagar el precio de los servicios de ejecución de obra prestados por la actora (a excepción de 5.000 euros que pagó a cuenta) 42. Condeno solidariamente a los codemandados que paguen a la actora la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (35.002#92 euros) que le adeudan, mas el interés legal de la citada cantidad desde la interposición de la demanda.

53. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.' Con fecha 29-06-18 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO: Ha lugar a ACLARAR la sentencia de fecha 23 de abril de dos mil dieciocho en el siguiente sentido: en el fundamento jurídico primero donde pone 'En febrero de 2007 finalizados los trabajos...', debe poner' 'En febrero de 2017 finalizados los trabajos...' Asimismo ha lugar a COMPLETAR la misma al haberse omitido un pronunciamiento en el sentido siguiente: la condena en costas de los demandados será solidaria.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Lidia y D.

Norberto , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000517/2018 señalándose para votación y fallo el día 18-06- 19.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha estimado íntegramente la demanda por la que la empresa constructora BAV SERVICIOS (Sociedad Civil) reclamaba a D. Norberto y Dª. Lidia la cantidad de 35.002,92 euros como importe pendiente del precio de una obra realizada por la demandante en una finca sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Benissa, finca que pertenece por mitades indivisas a los demandados. Los demandados interponen sendos recursos de apelación contra esta resolución.



SEGUNDO .- El recurso de la Sra. Lidia insiste en su falta de legitimación pasiva, aduciendo los actos propios de la empresa demandante quien en toda la documentación relativa a la obra (presupuestos, facturas, solicitudes de licencias, correos electrónicos, etc.) consignó siempre como dueño de esta única y exclusivamente al Sr. Norberto . Pero, dejando a un lado cualquier cuestión relacionada con su régimen económico matrimonial (según se refiere en autos los demandados están casados entre sí, aun cuando en la inscripción de dominio de la finca consta que al tiempo de adquirirla lo estaban por separado con terceras personas), los razonamientos de la sentencia al respecto son inobjetables, toda vez que la apelante es copropietaria de la vivienda que se reformó y de su interrogatorio resulta no sólo que la obra se hizo con su pleno consentimiento (dato que unido al anterior casi sería suficiente para imponerle la obligación de sufragar unos trabajos de los que ha reportado utilidad) sino que en todo momento se comportó como verdadera dueña de la obra, evidenciando con todas sus manifestaciones que participó en igualdad de condiciones con el Sr.

Norberto en las decisiones relativas a su planificación, contratación, pago de anticipo, ejecución, resolución del contrato, etc. Si a ello se añaden los datos consignados en la sentencia de que parte de los correos electrónicos con los que se comunicaban los contratantes fueron cursados a o desde una dirección de la que ella es la titular y que también es cotitular de la cuenta bancaria con cargo a la cual se hizo el pago mencionado se concluye con total seguridad en la afirmación de la legitimación pasiva aquí controvertida.



TERCERO .- El recurso del Sr. Norberto alega también en primer término la doctrina de los actos propios por considerar que si la demandante en fecha 10 de febrero de 2017 a través del albarán que aporta como documento número 5 de su contestación fijó la cantidad pendiente de abono en 25.858,64 euros no puede reclamar luego cantidad superior, siendo así que ya había cesado su intervención en la obra en enero de ese año. Pero con independencia de que tampoco sobre este último extremo exista conformidad lo cierto es que el referido documento no puede considerarse como liquidación final de la obra: en primer lugar, por su propio tenor literal ya que en el encabezado dice que se trata de la 'primera certificación de trabajos realizados en exteriores', y en segundo lugar porque cotejándolo con el resto de la documentación aportada resulta que el albarán no se incluyen las tasas por licencias administrativas ni dos trabajos cuya ejecución se estima acreditada: la llamada 'posición 3' del presupuesto número NUM001 que se corresponde con la ejecución del muro de contención de mampostería (uno de los trabajos principales del cual el apelante sólo discute su correcta realización) y la totalidad del presupuesto número NUM002 correspondiente al vaciado de hueco en sótano para ampliación de la cocina (del cual se ha negado su ejecución por la demandante sin aportar factura de otra empresa y atribuyéndola al Sr. Jose María , quien luego desmentiría estas manifestaciones al declarar como testigo y asegurar que no fue él quien lo hizo).



CUARTO .- Tampoco puede prosperar el recurso en cuanto a los demás extremos, a cuyo efecto ha de refrendarse el análisis que hace la sentencia del conjunto de la prueba practicada sin otra necesidad que la de precisar lo siguiente: A.- Es cierto que la contratación de la obra no puede considerarse un modelo de seguridad o claridad puesto que las partes procedieron a ella sin firmar un documento ad hoc sino simplemente comunicándose por correos electrónicos y remitiéndose presupuestos que nunca fueron expresamente aceptados, pero a los que hay que entender que se dio conformidad tácita desde el momento en que los dueños de la obra permitieron a la demandante acceder a la finca y realizar los trabajos detallados en ellos sin haber dejado ninguna constancia de objeciones o reservas sobre su extensión o valoración ni en el momento de recibirlos ni en sus ulteriores visitas a la obra.

B.- También es cierto que la formulación no de uno sino de cuatro presupuestos que fraccionan la obra en diversos apartados (demolición y nueva construcción del muro de mampostería, coste de la contratación de trabajos de maquinaria a terceros para la excavación de roca necesaria para la anterior, construcción de una terraza elevada junto a la piscina y vaciado de hueco en sótano para ampliación de la cocina) y la complejidad y variaciones apreciables en alguno de ellos también han dado pie a la discusión sobre su corrección. Pero en este punto las deficiencias de la documentación pueden estimarse subsanadas por el dictamen pericial del arquitecto técnico Sr. Carlos Jesús que ha adverado la ejecución de los trabajos y la corrección de los precios aplicados. No cabe reprochar a la sentencia de instancia que haya optado por este dictamen en demérito del aportado de contrario, del también arquitecto técnico Sr. Luis Francisco , toda vez que mientras este reconoció que ni siquiera había examinado la totalidad de la documentación relacionada con la obra la metodología seguida por el primero se estima correcta ya que determinó los trabajos realizados por la demandante con base en dicha documentación, en la comparación de fotografías aportadas por aquella que reflejan el estado que la finca tenía cuando accedieron a ella y cuando abandonaron la obra, y, por último, por inspección personal de esta. Y, además, dejando aparte estas cuestiones de índole general, también influye el hecho de que en aspectos concretamente discutidos se estima adecuado el criterio del primero de dichos informes periciales.

C.- Así, en cuanto a la facturación separada de la excavación, con independencia de que la presencia de roca fuera más o menos previsible en función de las características del terreno y de la experiencia en otras obras de la zona lo cierto es que incluso en el ejemplar del presupuesto aportado por el recurrente se consigna como nota bien destacada que 'en el precio no está contemplado el picado de roca durante la excavación' y que 'en caso de tener que picar con martillo u otros medios se realiza por administración previo cálculo aproximado realizado por la constructora'. Esto fue lo que sucedió según se desprende de la documentación y fotografías aportadas, que revelan la complejidad de los trabajos por la necesidad de desplazar la maquinaria mediante una grúa a través de los distintos niveles del terreno, y precisamente esta complejidad no permite tener por excesivo el coste facturado aun cuando no se haya aportado información procedente de la empresa que se subcontrató, ya que además de haber sido adverado por el perito el resultado final se estima proporcionado a dichas dificultades y no ha sido desvirtuado por medios probatorios eficaces.

D.- Otro tanto cabe decir de la discusión sobre la correcta ejecución de los trabajos que en este caso se ha centrado en el muro de mampostería. En cuanto a la inclinación del talud, el mismo perito Sr. Luis Francisco después de manifestar que a su juicio era insuficiente reconoció que se trataba simplemente de un criterio personal fundado en su experiencia en trabajos en la zona, pero no llegó al extremo de afirmar de forma categórica que el muro estuviera sujeto a cargas o empujes que no pudiera resistir y de hecho no hay ninguna prueba indicativa de que haya sufrido el más mínimo desperfecto. En cuanto a la disparidad del tamaño de las piedras, se estima aún más claramente acertada la posición del perito Sr. Carlos Jesús , en cuanto que esa es en realidad una característica propia de la técnica constructiva empleada y que la apariencia externa del muro está justificada en este caso por razones estéticas, ya que su aspecto es similar al de otros muros preexistentes en la misma finca y así puede verse en alguna de las fotografías aportadas.

E.- Por último, se ha alegado la no ejecución de determinados trabajos. Pero aquellos que estaban presupuestados por separado (enfoscado y colocación de barandilla en la terraza de la piscina, preinstalación de alumbrado en el muro de contención) no han sido facturados; y respecto de los demás, en especial los remates del muro, resulta sumamente difícil apreciar alguna deficiencia relevante en tanto que no se han especificado debidamente los elementos que estuvieran proyectados y que pudieran faltar ni su coste, de manera que no está justificada deducción alguna.



QUINTO .- Al desestimar ambos recursos han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada ( arts. 394-1 y 398-1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuesto por D. Norberto y Dª. Lidia , representados por la Procuradora Sra. Sala Ballester, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia, con fecha 23 de abril de 2018 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.