Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 922/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1405342C20150001422
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 922/2018-JM
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 469/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
SENTENCIA núm. 215/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 30 de diciembre de 2016, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por Dª. Milagrosa , representada por el Procurador D. Luis Casaño Sánchez, bajo la dirección
jurídica del Letrado D. José María Cañete Martínez, siendo parte apelada D. Aurelio representado por la
Procuradora Dª. María del Mar Martínez Salmerón, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. Dolores Muñoz
Cobacho.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Córdoba, el día 28 de junio de 2017 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por Dª. Milagrosa , representada por la Procuradora Sra. Esteo Domínguez y asistida del Letrado Sr. Medina Mancilla, contra D.

Aurelio , procediéndose a modificarlas medidas establecidas en la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 13 de mayo de 2014 (autos 611/2013 ),en los siguientes términos : -. Se establece la extinción, únicamente, de la atribución al padre de la guardia y custodia de la hija del matrimonio, así como de la patria potestad compartida por ambos progenitores .

Permanecen invariables el resto de los pronunciamientos contenidos en la mencionada Sentencia .

Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de Dª. Milagrosa que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 07 de marzo de 2019.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 30 de diciembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas 469/15, por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por Dª. Milagrosa frente a D. Aurelio , modificando las medidas de la sentencia de divorcio de 13 de mayo de 2014 y se extinguía la atribución al padre de la guarda y custodia de la hija del matrimonio así como la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. Esteo Domínguez en representación de Dª. Milagrosa ha interpuesto recurso de apelación en la que alega: i) respecto a la no extinción de la atribución del uso de la vivienda, criterio contrario A extender la protección del menor que dispensa el artículo 96,1º del Código Civil más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad; ii) no cabe satisfacción de alimentos al haberse extinguido la patria potestad compartida por ambos progenitores, así como el ejercicio de la guarda y custodia que venía desarrollando el padre y iii) error de hecho en el mantenimiento de la pensión de alimentos.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos que con fecha de 13 de mayo de 2014 recayó sentencia de divorcio entre D. Aurelio y Dª. Milagrosa por la que sea aprobaba el acuerdo al que habían llegado las partes por el cual se atribuía al padre la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, con atribución a la menor del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , se establecía un régimen de visitas en favor de la madre y se fijaba una pensión de alimentos en favor de la hija y a cargo de la madre por un importe de 150 € mensuales.

Dª. Milagrosa presentó demanda de modificación de tales medidas en las que interesaba la extinción de la atribución de la guarda y custodia de la hija común Dª. Alejandra al padre, así como la extinción de la patria potestad compartida al haber alcanzado la mayoría de edad, la extinción de la atribución a la hija del uso de la vivienda familiar al no vivir en la misma sin que se otorgue el uso a ninguno de los progenitores y la extinción de la pensión de alimentos a cargo de la demandante.

En la sentencia de instancia se estimó parcialmente la pretensión de la demandante modificando las medidas de la sentencia de divorcio de 13 de mayo de 2014 y se extinguía la atribución al padre de la guarda y custodia de la hija del matrimonio, así como de la patria potestad compartida por ambos progenitores.



TERCERO .- En el recurso de apelación, la parte apelante invoca en primer lugar la impugnación de la no extinción de la atribución del uso de la vivienda, criterio contrario a extender la protección de menor que dispensa el artículo 96,1º del Código Civil más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad . Mantiene la parte apelante que los progenitores acordaron de mutuo acuerdo la atribución a la menor del uso de la vivienda familiar y el único dato que se tuvo en cuenta fue la minoría de edad de la misma.

Ahora Alejandra tiene 19 años y no cabe vincular el derecho de uso de vivienda familiar con la protección alimenticia prevista en el artículo 93.2 respecto de los hijos mayores.

Para resolver la presente controversia tenemos que atender que la sentencia de divorcio atribuyó el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 a la hija del matrimonio, entonces menor de edad, atribuyéndose la guarda y custodia de la misma al padre. Por lo tanto, con este doble pronunciamiento de la atribución del uso de la vivienda familiar y la guarda y custodia de forma monoparental, se contempla que el ejercicio del derecho de uso de la vivienda correspondería a la hija menor y al progenitor que ostentaba la guarda y custodia. En el fundamento de derecho tercero de la demanda, la hoy apelante, reconocía que en el domicilio familiar convivían el padre (demandado) con la hija. Por otro lado, el domicilio del progenitor indicado por la demandante en su escrito iniciador era el domicilio familiar ( CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 ). Además, en el certificado de inscripción de nacimiento del hijo Millán practicado el 21 de mayo de 2015 aparece como domicilio de la madre CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 .

Por lo tanto, nos encontramos que la hija Dª. Alejandra (nacida el NUM001 de 1997), hoy mayor de edad y que ha tenido un hijo, Millán (nacido el NUM002 de 2015), conviven el domicilio familiar junto con su progenitor D. Aurelio , por lo que la controversia debe resolverse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 96,3 del Código Civil que contempla que la atribución del uso de la vivienda corresponde al titular del interés más necesitado de protección.



CUARTO .- Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 marzo 2016 , la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal ha establecido la siguiente doctrina: '... La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ...

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Por otro lado, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo de 2015 : 'No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte'.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una absoluta orfandad probatoria ya que desconocemos si los hoy partes de este procedimiento dispone, de otra vivienda, más allá de la presunción que la hoy apelante no ocupa el que fue domicilio familiar. Por otro lado, tampoco tenemos conocimiento de la capacidad económica de ninguna de las partes, por lo que el único dato objetivo que nos permite valorar y apreciar cuales el interés más necesitado de protección es el hecho que actualmente en el que fue domicilio familiar residen tres sujetos , D. Aurelio , su hija Dª. Alejandra y el hijo de ésta Millán frente a la unidad familiar integrada por la demandante/apelante Dª. Milagrosa constituida por un solo sujeto .

Por todo ello y a tenor de lo expuesto, procede confirmar la resolución apelada en cuanto que el interés más necesitado de protección es el constituido por el demandado y su hija.

Ahora bien, la apelante con carácter subsidiario interesa que se atribuya el uso del domicilio familiar al demandado hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales . Resulta razonable el establecimiento de esta limitación temporal en la forma interesada por la apelante.



QUINTO .- El segundo motivo de apelación se refiere a que no cabe la satisfacción de alimentos al haberse extinguido la patria potestad compartida por ambos progenitores, así como el ejercicio de la guarda y custodia que venía desarrollando el padre . Mantiene la parte apelante que la hija tiene un hijo y por lo tanto su propia familia, por lo que no cabe confundir la pensión de alimentos a los hijo mejor menores del artículo 93 del Código Civil con los alimentos entre pariente del artículo 142 y siguientes del código Civil .

Por lo que se refiere a la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio a cargo de la madre por importe de 150 € mensuales y a favor de la hija, entonces menor de edad, nos encontramos que la pensión de alimentos en la actualidad presenta una diferente naturaleza . Así, tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto a los hijos menor de edad, en la pensión de alimentos priman los deberes inherentes a la filiación mientras que si los hijos son mayores de edad nos encontramos ante la aplicación del principio de solidaridad familiar, que sólo debe atender a situaciones de verdadera necesidad sin que resulte de aplicación el principio de mínimo vital ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 ), resultando de aplicación en este último supuesto los artículos 145 y siguientes del Código Civil . Todo ello sin perjuicio de la posible procedencia de la extinción de la pensión de alimentos de conformidad con el artículo 152 del Código Civil que examinaremos a continuación.

Como indicábamos en la sentencia de esta sala de 29 de octubre de 2015 , rollo 728/13 : ' Si bien es cierto, que la mayoría de edad de los hijos no supone necesariamente la extinción de la pensión alimenticia establecida en su favor (la S.T.S. de 28 de noviembre de 2003 , señaló que 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesa automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos'; la S.T.S. de 5 de noviembre de 2008 , ha indicado en convergencia con la anterior que 'los alimentos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo') ...'.

En consecuencia inmediata de lo anteriormente expuesto, la pensión de alimentos ya está directamente sometida al art. 142 y siguientes del Código Civil y, por lo tanto, amén de transcender del denominado mínimo vital cuya consideración está referida a casos de hijos menores de edad, están directamente conectadas con la regla de la proporcionalidad y las causas de cesación respectivamente establecidas en los arts. 145 , 147 y 152 del Código Civil .



SEXTO .- En el caso que nos ocupa, Alejandra tiene 20 años de edad. No consta que continúe sus estudios ni que desempeñe actividad laboral alguna, por lo que únicamente con estos datos procede acordar el mantenimiento de la pensión de alimentos si bien con una limitación temporal de un año a partir de la presente resolución, periodo en el que se considera razonable que la beneficiaria de la pensión de de alimentos podría integrarse en el mercado laboral.

SEPTIMO .- El tercer motivo de apelación se refiere al error de hecho en el mantenimiento de la pensión de alimentos.

La parte apelante hace referencia a una documentación que aportaba con su escrito del recurso de apelación que no ha sido admitida como prueba segunda instancia mediante auto de 21 de junio de 2018, por lo que para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo ya expuesto en dicho auto. No obstante, la cuestión controvertida ha sido objeto de examen en el anterior fundamento jurídico por lo que también nos remitimos a lo expuesto en el mismo.

OCTAVO. - En cuanto a las costas de esta alzada, al haber sido parcialmente estimado el recurso de apelación, no procede imponer a la parte apelante las costas de la apelación según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Esteo Domínguez en nombre y representación de Dª. Milagrosa contra la sentencia de 30 de diciembre de 2016 del Juzgado de 1ª instancia nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas 469/15 y procede revocar la misma en el sentido de establecer la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y el establecimiento de la limitación temporal de la pensión de alimentos a cargo de la madre hasta un año después de la fecha de la presente resolución. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.