Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 172/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00215/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16203 41 1 2017 0000471
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARANCON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: M INMACULADA PEREZ CONTRERAS
Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCIA
Recurrido: Pio
Procurador: ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 172/2019
Juicio Ordinario nº 195/2017
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón
SENTENCIA Nº 215/2019
ILMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS/A:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Cuenca, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de Recurso de Apelación nº 172/2019, los autos de
Juicio Ordinario nº 195/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón
seguidos a instancia de D. Pio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alarilla del
Gallego Sánchez y asistido por el Letrado D. Francisco Torrijos Garrido, contra la entidad LIBERBANK, S.A,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta González Álvaro y asistida por el Letrado D.
Luis Ferrer Vicent, sobre acción de nulidad de condición general de la contratación; en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A contra la sentencia dictada en
primera instancia de fecha 25 de enero de 2019 , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ERNESTO
CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia de fecha 25/01/2019 cuyo Fallo presenta el siguiente tenor literal: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Alarilla del Pilar Gallego Sánchez, en nombre y representación de don Pio frente a LIBERBANK, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Pérez Contreras, y en consecuencia: 1º) DECLARO la nulidad de la cláusula contenida en la cláusula financiera SEGUNDA.- MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, de la escritura de préstamo hipotecario de 28.07.2006 autorizada por la Notaria de Tarancón don doña Lucía María Serrano de Haro Martínez bajo el número 1250 de protocolo, que limita la variación del tipo de interés con un tipo mínimo y que dice: 'El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al once por ciento nominal anual, ni inferior al cuatro por ciento nominal anual'.

Y en consecuencia, DECLARO la nulidad del Acuerdo de Novación del préstamo hipotecario de fecha 26 de agosto de 2016.

2º) CONDENO A LA DEMANDADA: - A estar y pasar por la declaración anterior y, por tanto, a tener por no puesta la citada cláusula suelo en la escritura y, en consecuencia, a no aplicar la limitación del tipo de interés variable en el cálculo de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario.

- A devolver al demandante el exceso pagado por éste a la entidad demandada por intereses durante el periodo de interés variable por la aplicación de la cláusula suelo del 4% desde el inicio del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula.

- A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la de esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su efectivo pago.

- Cantidades que deberán determinarse en ejecución de sentencia.

3º) Todo ello con expresa condena de costas procesales a la entidad demandada'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de LIBERBANK, S.A se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra por la que se desestimara íntegramente la demanda.



TERCERO .- Admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada y por la representación procesal de Pio se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 172/21019, se turnó Ponencia que recayó en el Ilmo. Sr. Magistrado D. ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad demandada (LIBERBANK, S.A) se alza contra la sentencia de instancia invocando, en esencia, un doble argumento: *Por un lado, la incongruencia de la sentencia dado que declara la nulidad de la totalidad del acuerdo de novación suscrito entre las partes en fecha 26/08/2016 cuando en la demanda rectora tan solo se interesa la declaración de nulidad de dos apartados: Nulidad de parte de la cláusula contractual del acuerdo de novación modificativa, en la que establece '...las partes acuerdan asimismo que Liberbank S.A., abonará a Pio la cantidad total de 500 euros...sin que nada más pueda reclamar el prestatario por dicha causa...' y Nulidad de la cláusula contractual del acuerdo de novación modificativa en la que se establece 'manifestando quedar completamente satisfecho y no teniendo nada más que reclamar a la Caja en virtud de esta escritura o las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada escritura *De otro lado, considera la parte apelante que el acuerdo de fecha 28/08/2016 es plenamente válido y con valor de auténtica transacción, que zanjó cualquier controversia relativa a la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, citando en apoyo de su postura la STS de 11 de abril de 2018 .



SEGUNDO .- Dice el Tribunal Constitucional, en una reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( STC 218/2004, de 29 de noviembre , por todas).

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo ; 114/2003, de 16 de junio ; ó 174/2004, de 18 de octubre ; entre muchas otras).Al respecto, recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo , hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

En el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, examinado el petitum de la demanda rectora y el fallo de la sentencia dictada en la instancia, se aprecia con meridiana claridad que la Juzgadora ha concedido más de lo pedido en la demanda rectora dado que en ésta se solicita la declaración de nulidad de una parte de la estipulación tercera y, digamos, una parte de la estipulación cuarta, mientras que el acuerdo suscrito entre las partes en fecha 26/08/2016 contiene 7 estipulaciones, siendo de destacar, además, que el mismo fue suscrito por los litigantes y los fiadores (padres del actor) conteniéndose en la estipulación séptima la ratificación de la fianza prestada en su día por los padres del actor, esto es, se ha declarado la nulidad de una cláusula inserta en contrato sin que hayan sido parte en la presente litis sus otorgantes, razones por las que el motivo debe ser estimado.



TERCERO. - No obstante lo anterior, lo verdaderamente trascendente es determinar si el acuerdo suscrito en fecha 26/08/2016 debe ser considerado válido o no, pues en caso positivo, y conteniendo dicho acuerdo una renuncia a efectuar reclamaciones por la cláusula suelo inserta en el préstamo inicial, el recurso debería ser estimado.

La Juzgadora de Instancia, tras analizar la prueba practicada, señala en el fundamento de derecho cuarto ' No ha quedado acreditado, tampoco, que por los empleados de la entidad informaran suficientemente de la trascendencia e implicación de la citada cláusula en la vida económica y jurídica del contrato. La documental aportada no acredita esta información. Y de la única prueba practicada en el acto del plenario, por el testigo Sr. Everardo (manifestación que hay que tomar de forma prudente al ser el director de la entidad demandada, sucursal de la localidad de Tarancón), manifiesta que conoce el documento de novación (documento nº 2 de la contestación), se implantó por la entidad financiera para eliminar el tipo de interés, cláusula suelo, se reunió con los clientes, se les llamó por teléfono, primero se reunió con el actor y posteriormente con sus padres, se les propuso la eliminación del suelo y se firmó el acuerdo transaccional.

Se les explicó el documento al cliente, pero no sabe si era negociable, el testigo cree que sí lo era, pero que en este caso no se negoció y cree que se lo llevó el cliente, pero que no lo recuerda '.

Y, en el fundamento de derecho sexto, señala la Juzgadora: ' Pues bien, la doctrina expuesta es perfectamente extrapolable al supuesto de autos dado que la prueba practicada en el procedimiento lo que ha evidenciado es, precisamente, que los prestatarios firmaron el documento que fue redactado unilateralmente por la entidad financiera sin que tuviera exacto conocimiento de su contenido, sin que la propia entidad financiera reconociera la abusividad de la cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario y, al mismo tiempo, modificando al alza al tipo de diferencial aplicable, lo que denota falta de transparencia en el documento privado suscrito el 26 de agosto de 2016, de modo que la declaración de nulidad de la estipulación segunda, de la escritura de 28.07.2006 (abusiva), también habrá de determinar la de aquellos pactos, novatorios, modificativos o, déseles la naturaleza que se quiera, que tengan su fundamento o apoyo en la cláusula declarada nula'.

Esta Sala no comparte las conclusiones dela Juzgadora 'a quo'.

Al respecto, La Sala de lo Civil del T.S reunida en Pleno ha dictado la Sentencia núm. 205/2018 en fecha 11 de abril de 2018 resolviendo recurso de casación e infracción procesal núm.: 751/2017 siendo Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, sentando la doctrina de que puede admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, (circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia), siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Pues bien, teniendo en cuenta los razonamientos de la referida sentencia aplicados al supuesto de autos, conviene no perder de vista, de una parte, que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia, por lo que el ejercicio de una acción judicial encaminada a su supresión o declaración de nulidad supone una situación de incertidumbre mientras está pendiente el procedimiento y, de otra parte, que nos encontramos ante una materia disponible y por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

En el presente caso, consideramos que el acuerdo de fecha 26/08/2016 firmado por las partes constituye una transacción válida y eficaz que impide la reclamación contenida en la demanda rectora de la presente litis, y ello por lo siguiente: 1. Se trata de un acuerdo por el que se elimina, pura y simplemente, la cláusula suelo, sin fijación de un nuevo tipo de interés, efectuando la entidad bancaria un pago en compensación a lo cobrado por aplicación de la referida cláusula.

2.El acuerdo cumple el requisito de incorporación, pues está redactado en términos claros, concisos y sencillos.

3. También se cumple el requisito de trasparencia, conclusión que se alcanza por la testifical del empleado del banco (director) quién manifestó '.. la entidad llevo a cabo un plan para la eliminación de las cláusulas suelo ,se reunió con los clientes, les propuso la eliminación de la cláusula y una bonificación de 500 euros, primero se reunió con Pio (prestatario) y luego con Pio y sus padres (fiadores)y se le entregó copia al cliente y éste se llevó la misma y luego acudió a la oficina con sus padres'. En tales condiciones, resulta difícil asumir que el demandante firmara sin saber las consecuencias jurídicas y económicas que ello conllevaba.

La conclusión de lo expuesto es que, al ser válida y eficaz la transacción, y al contener la misma una renuncia expresa y terminante en orden a reclamar por la inclusión de la cláusula suelo, la demanda debe ser desestimada, con la consiguiente estimación del recurso de apelación planteado por la entidad demandada.



CUARTO .- Respecto de las costas del recurso de apelación, no procede expresa condena ( art. 398.2 LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, tampoco se considera oportuno efectuar especial pronunciamiento, dado que la demanda se interpuso con anterioridad a la STS de 11 de abril de 2018 , por lo que concurrían dudas jurídicas que autorizan separase del principio de vencimiento.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón en el Juicio Ordinario nº 195/2017, del que dimana el presente Recurso de Apelación nº 172/2019; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA , que se deja sin efecto y, en su lugar, acordamos que debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento; todo ello, sin efectuar expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la instancia y de la presente alzada y con devolución al apelante del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.