Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1288/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178062921
Recurso de apelación 1288/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 816/2017
Parte recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.
Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Roman
Procuradora: Miriam Verdaguer Crous
Abogado: Jordi Casadevall Fuste
SENTENCIA Nº 215/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 20 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 11 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 816/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia nº1232, de 4 d'octubre de 2018 , y en el que consta como parte apelada la Procuradora Miriam Verdaguer Crous, en nombre y representación de Roman .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Roman contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y por lo tanto, A) DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

B) CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Breves antecedentes a considerar.- D: Roman instó demanda de juicio ordinario frente al BBVASA; en ejercicio de acción de nulidad de 'Clausula Suelo'.

Las partes suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 30 de marzo de 1999, con la entonces entidad bancaria Banca Catalana SA.

La entidad bancaria excepcionó: A) defecto en el modo de proponer la demanda. Imprecisión a la hora de fijar el objeto de la reclamación. B) Indeterminación de la cuantía. Vulneración del artículo 219 y 399 de la ley de enjuiciamiento civil . C) Defecto en la forma de proponer la demanda. E) La imposibilidad de la nulidad de la contratación de un préstamo hipotecario cuya eficacia ya ha sido desplegada por encontrarse la hipoteca cancelada y, por lo tanto, agotada su finalidad económico-jurídica. F) El tiempo transcurrido, pues recordemos que las cláusulas cuya nulidad se pretende, constan en una operación otorgada en marzo de 1999. G) Validez, legalidad y no abusividad de la cláusula limitativa del tipo de interés cuya nulidad interesa la actora. Perfecto entendimiento y comprensión por la actora acerca del contenido de la misma. Negociación de la cláusula cuya nulidad se pretende. No concurrencia de la pretensión de abusividad.

La Sentencia que se impugna estimó la nulidad planteada.

Formula recurso la entidad bancaria sobre los siguientes motivos: A) No aplicación de la cláusula declarada nula.

B) Superación de los controles de incorporación y transparencia.

Impugna el recurso el demandante.



SEGUNDO.- Sobre la no aplicación de la cláusula suelo declarada nula.- El suplico de la demanda rectora solicita la condena 'a devolver las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de esta cláusula de limitación en la variación del tipo de interés, con los intereses legales desde la fecha del cobro, que serán determinados en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que se hubiesen habido de hacer por los deudores hipotecarios en el caso de la cláusula nula nunca hubiese existido, a partir de la fecha de otorgamiento del préstamo hipotecario'.

De otro lado el fallo impugnado dice: 'CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.' Lo anterior supone que será en trámite de ejecución cuando deberán exponerse las alegaciones que efectúa el recurso, por lo que esta Sala se limita a confirmar lo resuelto en el modo y forma en que se hizo.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula suelo. Existencia de jurisprudencia reiterada al efecto.- En efecto, el hecho de que una clausula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

La argumentación esencial del TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 se encuentra en sus apartados 192, 193 y 195, de los que resulta lo siguiente: ' a) Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y el artículo 4.2 afirma que 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]'.

b) Pero, como sostiene la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 3 de junio de 2010 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 ), apartado 40 '[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección', y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que '[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

c) En aplicación de tal doctrina las SSTS 401/2010, de 1 de julio ; 663/2010, de 4 de noviembre ; y 861/2010, de 29 de diciembre , apuntaron, más o menos 'obiter dicta' la posibilidad de control de contenido de condiciones generales o clausulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio , que entendió# que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.' Un punto importante a destacar es que este segundo control de transparencia en sentido material fue introducido por primera vez de forma clara en la jurisprudencia del TJUE mediante su Sentencia de 21 de marzo de 2013, As. RWE Vertrieb AG (posteriormente confirmada por las SS de 30 de abril de 2014, Kásler , y 9 de julio de 2015 , Bucura). Es decir, la primera sentencia del TJUE en la materia fue anterior a la STS de 9 de mayo de 2013 , pero posterior a los contratos de préstamos hipotecarios cuestionados.

Respecto la suficiencia o no de la información previa, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 se habla directamente de información engañosa (apartado 218), pues ' las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendentemente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia'.

El Auto del TS de 3 de junio de 2013 aclaró posteriormente que las circunstancias antes enumeradas constituyen parámetros para formar el juicio abstracto de abusividad, pero ' no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. No existen medios tasados para obtener el resultado buscado: un consumidor perfectamente informado.

Para evitar esta falta de simetría informativa el Banco de España ya aconsejaba en su informe de 2010 antes aludido ' la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice...' La constatación anterior lleva al TS a la conclusión de que ha existido un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes (pues las cláusulas suelo/techo) convertían los préstamos afectados en variables sólo al alza. Desequilibrio obligacional que determina la calificación de la cláusula como abusiva conforme al art. 3.1 de la Directiva y 82.1 de nuestra LDCU ('que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato').

Todo lo anterior conlleva a confirmar la nulidad decretada en la recurrida.



CUARTO.- Costas del recurso.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación del BBVASA y CONFIRMAMOS la Sentencia de 4 octubre 2018 del Juzgado nº 3 de Girona dictada en JO 816/17, con imposición de costas a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o de casación en el tiempo y forma previsto en la LEC, dentro de los veinte días siguientes a su notificación ante la Secretaria de esta Audiencia- Sección 1ª y para la Sala Civil del TS.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.