Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1133/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1133/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 612/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE HUELVA
Apelante: Banco Mare Nostrum, S.A.
Apelado: Patricia
S E N T E N C I A Nº 215
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS :
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
En la ciudad de Huelva, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 1133/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 612/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, en virtud
de recurso interpuesto por la parte demandada la entidad Banco Mare Nostrum SA, representada por la
Procuradora sra. Pérez Manglano, asistida por el Letrado sr. López Arbide; siendo parte apelada Dª. Patricia
, representada por la Procuradora sra. Hierro Pazos, asistida por el Letrado sr. Caro Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 04/10/2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda deducida por la Procuradora DªPATRICIA HIERRO PAZOS, en nombre y representación de Patricia contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A, sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a la parte actora la suma de 8.446,10 €, más intereses de demora procesal desde esta Sentencia, más las costas del procedimiento, en los términos de el F. de D. Tercero de esta Sentencia. '

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, luego fueron remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la parte demandada, alegando que ya se dictó sentencia declarando la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito por las partes en escritura de 22/07/2011, por lo que ahora no puede reclamar nada por efecto de la cosa juzgada, existe jurisprudencia que impide obtener una revisión de sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior, al preservar nuestro ordenamiento jurídico la fuerza de la sentencia firme frente a modificaciones posteriores de la jurisprudencia, por lo que la petición de la contraria choca de lleno con la seguridad jurídica.

La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia, por sus fundamentos que comparte, no existe cosa juzgada cuando la acción que se ejercita en otro pleito es distinta a la que se ejercitó en el anterior, aunque pudieran haberse acumulado, lo que no ocurre en este caso, al ser distinta la pretensión que se ejercita en este, respecto del que le sirve de antecedente.



SEGUNDO.- Este Tribunal ya se ha ocupado de resolver lo que ha sido alegado como motivo único del recurso, la reclamación de lo indebidamente abonado por el actor como consecuencia de la cláusula suelo que fue declarada nula por abusiva en otro procedimiento anterior, y el alcance de la cosa juzgada, pues pudo pedir allí lo que ahora se solicita.

Como antecedente podemos citar nuestra sentencia de 27/08/2018 (ROJ SAP HU 850/2018 ), en que se resolvió un supuesto sustancialmente idéntico al que nos ocupa en que razonabamos al respecto que ' Esta cuestión ha sido ya examinada por esta Sala en sentencia dictada el 15 de diciembre de 2017 en el rollo de apelación nº 960/2017 , seguida por otras, en la que exponíamos lo siguiente: La Sala está conforme con la decisión recurrida y considera que no existe cosa juzgada, razón por la cual el fallo debe ser íntegramente confirmado. Para ello debemos comenzar por precisar que siendo que fue la entidad demandada la que hizo la alegación de la excepción, es dicha parte la que debió probar hasta qué punto la pretensión o la demanda se extendía a obtener una condena que hubiera sido ya rechazada, o si existía o no una determinada reserva de la acción de recobro de intereses, o, por contra, una renuncia a la acción de condena tendente a recuperar esos intereses indebidamente cobrados. Este Tribunal entiende que, en este ámbito de protección de los consumidores, en el que es preciso hacer una aplicación de la normativa que cumpla con la finalidad esencial de favorecer su causa esencial, su fundamento, evitando excesivos formalismos que dejen vacía de contenido su especial posición, y haciendo además aplicación tanto la norma del artículo 400 de la Ley de enjuiciamiento civil como la del artículo 259, se ha de hacer una interpretación rigurosa de la institución de la cosa juzgada material, de manera tal que se aplicará en aquellos casos en los que la demanda inicial solicitó una determinada medida en la que se cifraba la indemnización derivada de la acción de nulidad intentada y sobre ella ya se resolvió, esto es cuando la cuestión de la extensión de la condena de restitución de intereses fue igualmente debatida y objeto de una expresa decisión en la sentencia inicial. Nada de eso ocurre en el presente caso en el que, a falta de un examen de la demanda que nadie ha aportado, de la misma sentencia que se cita y se adjunta podemos deducir que no hubo análisis ni decisión de fondo sobre la cuestión de hasta dónde había de llegar la restitución de intereses derivada de la anulación definitiva de la cláusula, esa que seguía aplicándose al tramitarse dicho procedimiento, y en consecuencia que la acción de cobro no fue ejercitada, no se agotó con el ejercicio de una que es su antecedente, pero lógicamente separable, por lo que puede serlo ahora como consecuencia natural y obligada de la especial nulidad que si ha sido objeto de declaración.

Es además elemento de juicio a considerar el hecho de que hasta que recayó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no existía plena seguridad jurídica en el entendimiento del alcance de la nulidad declarada, de manera tal que había un motivo válido para hacer ejercicio únicamente de una declaración que ponderara, resolviéndola, la cuestión de la validez de la cláusula, analizando el carácter de consumidor del demandante así como el cumplimiento de las exigencias de control de transparencia y de compresibilidad real del sentido completo de la cláusula cuestionada, dejando para un proceso posterior la determinación de sus consecuencias'.



TERCERO.- La demanda interpuesta en el anterior procedimiento -aportada con la contestación a esta- solicitó la declaración de nulidad con imposición de costas, acción meramente declarativa. No puede operar la cosa juzgada porque la actual demanda tiene distinto objeto, no es una pretensión declarativa sino de condena. En cuanto a la preclusión, el artículo 400 no se puede interpretar de una forma maximalista y efectivamente es lo que resulta de recientes resoluciones del Tribunal Supremo, como puede comprobarrse en sus sentencias núm. 515/2016 de 2 de julio (elevación a escritura pública e indemnización por retraso en la entrega) y 664/2017 de 13 de diciembre (nulidad y resolución contractual), con cita de otras anteriores sobre la materia y en todo caso parten de que se pida lo mismo. Además el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (no 259 como se cita por error en la sentencia transcrita) permite incluso dejar para un juicio posterior la concreción de la cuantía de la condena al pago de una cantidad de dinero que haya sido objeto de un pleito anterior, de manera que la primera sentencia es prejudicial de la segunda. Esa prejudicialidad es lo que ocurre en el presente caso, la anterior sentencia produce el efecto no preclusivo sino prejudicial de la cosa juzgada entendida como firmeza'., La anterior doctrina es de plena aplicación al supuesto que nos ocupa, por lo que debe mantenerse lo resuelto en la sentencia que se recurre, al no existir cosa juzgada, ni infracción del art. 400 de la LEC , por reclamar ahora la devolución de lo indebidamente cobrado por la prestamista al haber aplicado la cláusula suelo declarada nula, haciendo nuestros los razonamientos de nuestras anteriores sentencias según lo transcrito anteriormente, sin que el supuesto enjuiciado tenga relación con la jurisprudencia que cita la recurrente, que trata otro supuesto distinto, cual es, que no puede variarse una sentencia firme por un cambio jurisprudencial posterior, que como decimos nada tiene que ver con el supuesto aquí debatido.



TERCERO.- Lo hasta aquí razonado implica que el recurso deba ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida.

Las costas de la apelación se imponen a la parte apelante al haber sido desestimadas sus pretensiones ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ ., en su apartado octavo.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA, contra la sentencia dictada el día 04 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Huelva , que SE CONFIRMA, con imposición de costas a la recurrente en cuando a las causadas en esta instancia, acordando además la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.