Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 237/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00215/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0001999
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000866 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE
Abogado: ARANTZA ITURBE LLAGUNO
Recurrido: Eloisa
Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA
Abogado: BERNARDO LUIS GARCÍA ANGULO
S E N T E N C I A Nº 215/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 31 de mayo de 2019
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de
apelación civil núm. 237/2019 , en el que han sido partes BANCO DE SABADELL S.A., representada por el
procurador D. Pablo Juan Calvo Liste, como APELANTE, y DOÑA Eloisa , representada por la Procuradora
Dª. Cristina De Prado Sarabia, como APELADA . Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SRA.
DOÑA Ana del Ser López.

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos núm. 866/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que estimando la demanda interpuesta en nombre de Doña Eloisa , por la Procuradora Doña Cristina de Prado Sarabia, contra la entidad financiera BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don Pablo Juan Calvo Liste, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento, en lo que se refiere al límite suelo, y su posterior modificación o conversión en tipo fijo por acuerdo privado de abril de 2016, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de ningún tope mínimo del tipo de interés, calculándose el nuevo tipo a aplicar por adición al de referencia (Euribor) del diferencia pactado; condenando a la entidad financiera demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso desde la suscripción del contrato, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas desde la fecha de cada cobro, que será el previsto en el artículo 576 LEC a partir de la fecha de esta resolución.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada'

SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SABADELL, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, que lo impugna en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estimó la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y condenó a la demandada a restituir las cantidades percibidas y al pago de las costas procesales.

La entidad financiera demandada interpuso recurso de apelación para solicitar la desestimación de la demanda por la validez del pacto de novación del tipo mínimo y del pacto de renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de las sumas cobradas por aplicación de dicha cláusula.



SEGUNDO. - Sobre el pacto privado suscrito por las partes.

El recurso de apelación se funda en el pacto privado suscrito por las partes de fecha 8 de abril de 2016, en el que se convino suprimir la cláusula suelo y fijar un tipo fijo del préstamo del 2,250 por ciento anual.

Los criterios que este tribunal haya fijado en sentencias precedentes han de ajustarse a los establecidos en la Jurisprudencia emanada de la doctrina establecida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por lo que este tribunal solo aplicará sus propios criterios interpretativos cuando sean concordes con ella.

Hacemos referencia a ello para justificar, en su caso, por qué nos apartamos de lo que hemos establecido en resoluciones anteriores.

Con la doctrina reflejada en las sentencias 205 y 489/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de abril y 13 de septiembre, respectivamente, y en la más reciente sentencia 220/2019, de 9 de abril , se deja claro que los pactos privados para la modificación de la cláusula suelo son válidos si concurre la transparencia exigible, y que solo procede tal control si las cláusulas son predispuestas, pero no cuando se ha producido una negociación individual.

Así se indica en la sentencia 489/2018 , antes citada: '4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

' [...] El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

' Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

' Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes'.

Con esta clara jurisprudencia, cualquier resolución de este tribunal en contrario ha de ser superada salvo, como se ha indicado, en aquello que no la contradiga.

Por lo tanto, para resolver sobre estos pactos privados hay que distinguir: 1) Si la cláusula no es predispuesta: no procede control alguno de abusividad; la normativa especial de protección de consumidores y usuarios solo se aplica en relación con condiciones generales de la contratación.

2) En caso de cláusulas predispuestas: es preciso efectuar un control de transparencia, distinguiendo entre pactos transaccionales y pactos novatorios. En el primer caso, tal y como se indica en la sentencia 205/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , si se supera el control de transparencia es válida tanto la modificación del cambio del tipo mínimo como, en su caso, la renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de la cláusula suelo originaria y el reintegro correspondiente (control de transparencia que ha de superar tanto la cláusula de cambio del tipo mínimo como la de renuncia al ejercicio de acciones).

En el presente caso, nos encontramos con un pacto que solo tiene por objeto la modificación del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones, por lo que no se puede decir que el clausulado general encubra u oculte los cambios introducidos, que están particularizados y detallados porque no se contienen ninguna otra cláusula ajena al cambio de tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones. Esta particularización de las cláusulas ya deja entrever que no nos encontramos ante cláusulas predispuestas: prestamista y prestataria negocian la bajada del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones. Pero, además, en el pacto se deja constancia de que el pacto 'se trata de un acuerdo comercial, a título meramente individual y que las condiciones pactadas derivan de su relación preferente y de confianza con la entidad'.

Aunque tal mención pueda contener una redacción predispuesta (tampoco se puede afirmar que sea así), el pacto suscrito sí refleja una respuesta de la entidad financiera a la prestataria por su disconformidad con la cláusula suelo estipulada en el contrato de préstamo, como así se pone de manifiesto en la demanda que explica que la demandante intentó que le eliminaran la cláusula suelo. Por tanto, cuando se firma el pacto privado, la prestataria ya sabía cómo operaba el tipo mínimo que se venía aplicando y pudo comprobar que no operaba como variable por debajo del tipo mínimo. Por lo tanto, es evidente que la modificación introducida fue fruto de una negociación individualizada que excluiría el control de transparencia.

En cualquier caso, el pacto privado lo superaría, porque la demandante ya sabía cómo operaba el tipo mínimo, por lo que no podía ignorar, en absoluto, cómo operaría una mera modificación del tipo mínimo. El pacto solo tiene por objeto modificar el tipo mínimo para concretar un tipo fijo y la renuncia al ejercicio de acciones.

Por lo tanto, el control de transparencia se supera. Conclusión que es aplicable igualmente al pacto de renuncia al ejercicio de acciones: no estamos ante cláusulas predispuestas y, aunque lo fueran, aparecen redactadas de manera clara y sencilla, no se introducen enmarañadas ni entremezcladas en un clausulado complejo (solo se contienen dos estipulaciones: eliminación del tipo mínimo y contratación de un tipo fijo y renuncia al ejercicio de acciones), y su redacción es comprensible, tanto semánticamente como por sus consecuencias jurídico-económicas.

Casi al finalizar el pacto (de dos folios), y casi inmediata a la firma de los prestatarios se dice: '[...] dando conformidad el Cliente a las liquidaciones de la Operación Hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación de dicho límite a la variación, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos'.

Ya anteriormente, en una cláusula separada y diferenciada (pacto cuarto), se dice: 'El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación [...] y a no reclamar contra el Banco [...] renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto ... '.

En definitiva, el pacto privado solo tiene por objeto establecer un tipo fijo y la renuncia al ejercicio de acciones, redactado en términos sencillos y comprensibles, con lo que el control de transparencia -caso de ser consideradas predispuestas las cláusulas - se habría de entender superado.



TERCERO . - Sobre las costas procesales de la primera instancia y del recurso de apelación.

A pesar de la desestimación de la demanda, no procede condena de la demandante por concurrir serias dudas de Derecho: con anterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas (las más antigua, de 11 de abril del pasado año) los criterios doctrinales aplicados por las Audiencias Provinciales en sus sentencias eran divergentes, y buena prueba de ello es que la sentencia 250/2018, TS , casa la sentencia recurrida (que estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo y del pacto privado) y la sentencia 489/2018, TS , confirma la sentencia recurrida que desestima la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y de las sucesivas novaciones.

Sobre las costas del recurso de apelación es de aplicación lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2: en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTO S los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL, S.A., contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y dejamos sin efecto y, en su lugar, acordamos DESESTIMAR LA DEMANDA , declaramos NO HABER LUGAR a la NULIDAD de cláusula de limitación del tipo de interés estipulada inicialmente ni a su novación y ABSOLVEMOS a la demandada de la pretensión de condena contenida en el suplico de la demanda.

Todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia ni al de las generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la entidad apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.