Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 761/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00215/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37046 41 1 2018 0000337
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000761 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000194 /2018
Recurrente: Lázaro
Procurador: JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO
Abogado: LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO
Recurrido: Rafaela
Procurador: MARIA DEL CARMEN RICO SANCHEZ
Abogado: LORENA COMENDADOR CASTELLANOS
Ministerio Fiscal
S E N T E N C I A Nº 215/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de
MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 194/18 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , Rollo
de Sala Nº 761/18; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Lázaro representado
por el Procurador Don José Manuel López Carbajo y bajo la dirección del Letrado Don Luis Felipe Gómez

Ferrero y como demandada-apelada DOÑA Rafaela representada por la Procuradora Doña Carmen Rico
Sánchez y bajo la dirección de la Letrada Doña Lorena Comendador Castellanos y siendo parte el MINISTERIO
FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día 25 de octubre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Lázaro , asistido por el letrado Don Luis Felipe Gómez Ferrero y representado por el procurador Don José Manuel López Carbajo frente a Dña Rafaela , asistida por la letrada Dña Lorena Comendador Castellanos y representada por la procuradora Dña Carmen Rico Sánchez, ACUERDO MANTENER en sus propios términos el pronunciamiento relativo a la recogida y entrega del hijo menor contenido en la sentencia nº 28/2012 de 30 de marzo de 2012 .

Ello sin hacer expresa imposición de costas'.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada fallando que se modifique la actual obligación de recogida y llevado al domicilio materno, interesando que sea la madre la que entregue al menor en el domicilio del padre, sin perjuicio de la inversa por el padre, dada la carga, no sólo económica, sino en merma del tiempo de disfrute del régimen de visitas del menor con su padre y al interés de éste, así como al reparto equitativo de las cargas entre ambos progenitores.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestime el recurso y condene a las costas del mismo a la parte recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciséis de mayo de dos mil diecinueve , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandante, Lázaro , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de DIRECCION000 (Salamanca), con fecha 25 de octubre de 2018, la cual, desestimando la demanda de modificación de medidas promovida por el mismo, contra la demandada Rafaela , y con intervención del Ministerio Fiscal, acuerda mantener en su propios términos el pronunciamiento relativo a la recogida y entrega del hijo menor contenido en la sentencia 28/2012, de 30 de marzo de 2012 ; sin haber lugar a imponer costas.

Y se interesa en esta alzada por el referido recurrente la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se acuerde modificar la actual obligación de recogida y llevada al domicilio materno, interesando que sea la madree la que entregue al menor en el domicilio del padre, sin perjuicio de la inversa por el padre, dada la carga, no solo económica, sino en merma del tiempo de disfrute del régimen de visitas del menor con su padre y al interés de éste, así como al reparto equitativo de las cargas entre ambos progenitores.



SEGUNDO. - Pues bien, como único motivo de impugnación de la sentencia recurrida, el recurrente muestra su queja con la misma por no haber accedido el juzgador a quo a modificar, como tiene solicitado, el régimen de entrada y recogida en las visitas y estancias con respecto a su hijo menor Alfredo , -el que venía hasta ahora determinado en sentencia dictada en el procedimiento nº 496/11 del mismo Juzgado a quo-; en concreto, la denegada solicitud de que sea la demandada la que le entregue a su menor en su domicilio, y que, además, se haga cargo dicha demandada, de modo equitativo con él, de las cargas económicas de tales traslados y desplazamientos, etc.

Así las cosas, el apelante en esta alzada, insiste en su pretensión, reiterando, en lo que verdaderamente nos interesa y en realidad, los mismos argumentos desplegados en la primera instancia, con apoyo en los arts. 775 de la LEC y 90 y 91 del CC , etc.

Dicho esto, para dar respuesta al recurso conviene partir de dos premisas ineludibles, la primera pasa por recordar que el llamado derecho de visitas, regulado en el art. 94 CC en concordancia con los arts. 160 y 161 del mismo, no constituye un estricto derecho o privilegio, sino un complejo derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por objetivo no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino dar satisfacción a las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos; esto es, en el sistema de visitas, estancias y relación del hijo menor con el progenitor no custodia, lo que debe de primar en el derecho-deber es el aspecto afectivo, el que debe venir garantizado en atención a que incide en los derechos de la personalidad, pues, se trata de preservar las relaciones humanas paterno o materno-filiales y la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o el divorcio, procurando que a los menores no les afecte gravemente la separación de los padres; y en este sentido se expresa el art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el art. 97 CC , en relación al derecho de visitas de los progenitores (por todas, STS de 16 de julio de 2004 ).

Y todo ello sin olvidar que, como es sabido, el derecho de visita no está vinculado a la patria potestad, puesto que persiste igualmente en el supuesto de privación de la misma y se caracteriza por ser inalienable e irrenunciable siendo determinados los supuestos en que cabrá su suspensión o limitación (aquellos derivados de graves circunstancias que así lo aconsejen o reiterados incumplimientos del acuerdo judicial regulador de tal régimen), y que el régimen que determine el convenio regulador o la sentencia contenciosa es subsidiario de los eventuales acuerdos de los progenitores, presididos bajo los principios de libertad y flexibilidad, debiendo tenerse en cuenta, también, la voluntad del menor cuando alcance una determinada edad (más de 14 años) o grado de madurez y discernimiento, etc.. ya que en su establecimiento siempre debe estarse al principio fundamental del mayor beneficio de los propios hijos.

La segunda, hace referencia a que, como esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la sentencia número 412/2007, de 4 de diciembre , conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo, del CC , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el art. 775. 1, de la vigente LEC , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Y el carácter sustancial de la modificación o alteración de las circunstancias (aparte de que no sea esporádica o transitoria y no haya sido buscada voluntariamente o de propósito) significa que sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas..., basada en cambios imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia...; alteraciones sustanciales, eso sí, que deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217. 2, de la LEC .



TERCERO .- Con arreglo a esta doctrina, es de anticipar que el recurso ha de venir desestimado, por cuanto que los datos y circunstancias que arguye en su escrito de demanda para el éxito de su pretensión (carencia de trabajo y de vehículo propio para trasladarse, tras el dictado de la sentencia a modificar, ausencia de transporte público regular y compatible que facilite el traslado del menor desde su lugar de residencia, - Zamora-, al domicilio de este último, - DIRECCION000 -, etc.), datos y circunstancias que son analizados de modo minucioso y concienzudo por la juzgadora a quo en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, no constituyen hechos trascendentes o de importancia notoria que signifique una variación de circunstancias tal que propicie los cambios en el régimen de entregas de las visitas establecidas en la sentencia que se pretende modificar; siendo evidente que la necesidad de desplazamiento por parte del padre para ver a su hijo estaba ya presente antes de que éste formulara la demanda rectora de esta litis, como lo estaba antes de presentar la demanda que dio lugar a la sentencia de 26 de enero de 2016 , que, asimismo, rechazó los mismos planteamientos.

Y, desde luego, en ese sentido las alegaciones del recurso no desvirtúan en un ápice, -porque no se sustentan en probanzas contundentes que las avalen, las acertadas consideraciones de la sentencia recurrida.

Cosa distinta es la incidencia que pudiera tener en el coste y pago del desplazamiento, la realidad de un cambio de domicilio por la madre, en relación a lo cual podría ser de aplicación la conocida doctrina del TS (por todas, la STS 289/2014, de 26 de julio ), referida al pago de los desplazamientos en el régimen de visitas de los hijos y acerca de quién es el obligado a recoger y devolver al menor de su domicilio habitual cuando los padres viven en localidades diferentes; doctrina que concluye que a salvo de pacto entre los progenitores sobre cómo se debe proceder en los traslados del menor y los gastos derivados de ello, la regla general será la de que el progenitor que no tenga la custodia, y que por lo tanto va a ejercer el derecho de visita, es el que debe de recoger al menor en el domicilio en el que viva habitualmente, y una vez haya finalizado el régimen de visitas, debe de ser el progenitor custodio el que recoja y lleve de vuelta al menor al domicilio, respondiendo cada uno de los gastos ocasionados en el traslado del menor en su compañía; y, de manera subsidiaria, y cuando la regla general no se corresponda con el interés del menor o un reparto igualitario de las cargas del desplazamiento entre los progenitores, las partes o el Juez podrá acordar, siempre motivándolo en su resolución, la atribución de la recogida y el retorno sólo a uno de los padres con la correspondiente compensación económica, etc.

Y ello independientemente de que ante situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, se exigirá ponderar por parte del Juzgado las circunstancias concurrentes en el caso concreto y adaptar al mismo las medidas adoptadas respecto al pago de los desplazamientos en el régimen de visitas de los hijos.

Mas acontece, en nuestro caso, que tal cambio de domicilio es inexistente , pues, tanto, al momento de dictarse la sentencia de 30 de marzo de 2012 , como la de 26 de enero de 2016 , los domicilios respectivos de demandante y demandada son los mismos que lo son a día de hoy, de modo y manera que ninguna variación se ha producido, ni tampoco, al respecto tendría incidencia el que se diera por probado el que en el año 2017 dicha demandada haya obtenido unos ingresos de 277,73 euros mensuales y en el año 2018 haya cobrado una pensión no contributiva de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León por importe bruto de 410,96 euros mensuales, cobro de una pensión de orfandad, etc., -habiéndolo negado todo ello-, porque tal estado de cosas en lo que tendría incidencia no es en ese reparto de cargas en cuanto al apartado de la entrega y recogida del hijo menor común, sino, acaso, en la reducción de la pensión alimenticia fijada en favor de la demandada Rafaela para el sostenimiento del menor Alfredo , pero, sobre ello, en la demanda el actor-apelante nada solicita en este concreto aspecto de modo expreso, por lo que, respetando el principio de congruencia, etc., nada de oficio puede ser fijado en relación a la compensación que pudiera corresponderle y para el caso de que le correspondiera...

Y es de recordar que el cambio jurisprudencial o novedosa jurisprudencia que se reseña en la citada STS 289/2014 , ya estaba presente cuando se interpone, por el hoy recurrente, la demanda que da origen a l procedimiento de modificación de medidas núm. 237/2015, con el resultado conocido, de modo y manera que no puede decirse que se ha desconocido o vulnerado dicho criterio jurisprudencial, calificado de novedoso.

En conclusión: al estimar la sentencia de instancia que no había resultado acreditada una alteración sustancial en la situación de los litigantes en relación con la contemplada en las sentencias que se dicen de marzo de 2012, seguida por la de enero de 2016, a los efectos que nos ocupan, no incurre en error valoratorio de prueba alguno, ni en infracción legal o de doctrina jurisprudencial y, por ello, ha de venir mantenida.



CUARTO .- No obstante la desestimación del recurso de apelación formulado por el indicado demandante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, por el citado recurso, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante Lázaro , representado por el Procurador Don José Manuel López Carbajo, confirmamos íntegramente la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 (Salamanca), 25 de octubre de 2018, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 194/2018, del que dimana el presente rollo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, pero con pérdida del depósito que hubiere constituido dicho demandante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.