Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 405/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/007164
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0007164
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 405/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 693/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ASIER OSABA URKIJO S.L.U.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JUAN GOYOAGA GORTAZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Felix
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA IGLESIAS VILLADA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA FE MARTINEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A N.º 215/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las IIlmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 693/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de D. ASIER OSABA URKIJO S.L.U.
, apelante-demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA y defendido
por el letrado D. JUAN GOYOAGA GORTAZAR, contra D. Felix , apelado-demandado, representado
por la procuradora D.ª AINHOA IGLESIAS VILLADA y defendido por la letrada D.ª MARIA FE MARTINEZ
GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 22 de Junio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de Junio de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Cruz Serralta en nombre y representación de Asier Osaba UrkijoSLU contra Felix , condenando en costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación procesal de ASIER OSABA URKIJO S.L.U. se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación que admitido por el juzgado de instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 405/18 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 05 de Noviembre de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de Noviembre de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se insta por la representación de D. Donato mediante la interposición de la demanda iniciadora del procedimiento frente a D. Felix y en reclamación de 34.993,54 €. Señalaba que el demandado encargo una serie de obras bajo presupuesto que ascendía a la cantidad de 76.370,34 €. Durante su ejecución se fueron realizando ampliaciones y modificaciones del presupuesto.

Finalizadas las obras se confeccionó la factura final de los trabajos realmente ejecutados que fue presentada a la parte contraria para su conformidad. Factura que asciende a la cuantía de 91.883,23€. Tras diversas gestiones el demandado ha abonado diversas cantidades, quedando por abonar la cuantía de 34.993,54 €.

A dicha demanda la representación de D. Felix formulo contestación en la cual señalaba ser cierto que contrató los servicios de la actora para realizar una obra de rehabilitación y bajo presupuesto que ascendió a 76.370,34 € de cuya cuantía ha abonado la cantidad de 76.185,17 €. Se pretende cobrar una cuantía por IVA cuya disconformidad expresa y sobre un montante jamas aceptado, la factura se gira el 31 de Diciembre de 2.016 sin haber finalizado la obra. Señalaba que el actor hizo partidas a su gusto, encareciendo la obra y sin ejecutar obras presupuestadas. Expresaba no ser cierta la afirmación de que se dejaran de hacer obras para una segunda intervención. En cuanto a la factura reclamada, jamás se dio conformidad a la misma, no se han hecho parte de las obras a las que se obligó. Por demás señalaba la existencia de múltiples defectos que desglosaba en los términos que son de ver. Señalaba en su suplico se desestime íntegramente la demanda interpuesta de adverso por el incumplimiento alegado, y subsidiariamente si se estima la demanda se descuente del precio total de la obra reclamada el importe en que se tasen pericialmente la reparaciones de las deficiencias existentes incluyendo las facturas 7 y 8 aportadas son la contestación.

Con fecha 22 de Junio de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de la insancia desestimando en su integridad la demanda.

Frente a dicha resolución la representación del Sr. Donato formuló recurso de apelación. Instaba la estimación parcial de la demanda en cuantía de 18.017,96 € y ello al considerar, desde la pericial consignada, la existencia de vicios en la obra de rehabilitación por cuya cuantía se reclama. Denunciaba en primer lugar la aplicación indebida de la excepción 'non adimpleti contractus' por cuanto estimaba no basta cualquier incumplimiento contractual, sino de obligaciones esenciales y básicas. Imputaba que la sentencia recurrida no analiza los desperfectos limitándose a realizar unos números respecto del valor de las obras, de los desperfectos, y del valor de las obras no realizadas, concluyendo la enervación de la obligación de pago.

Mantenía en este sentido que en el presente caso no se ha acreditado que la obra sea inútil.

Denunciaba la errónea valoración de la prueba significando en ello y con relación al valor otorgado al conjunto de la obra y en relación a la cuantía abonada, señalando que la sentencia incurre en un error al incluir entre las cantidades abonadas la factura correspondiente a 1 de marzo de 2.017 y no incluir entre las obras ejecutadas las que se corresponden con dicha factura. Ni unas ni otras estimaba debían incluirse en dicha estimación. Mostraba su disconformidad a lo largo de su alegación tercera en cuanto al IVA que la sentencia recurrida estimaba aplicable, así señalaba que ello es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, y por otro lado señalaba que la sentencia recurrida al aplicar el IVA reducido del 10% incurria en vulneración de los principios de la carga de la prueba al precisar que al demandado que alegó la aplicación del IVA reducido corresponde la prueba de lo mismo.

Denunciaba en su alegación quinta error en la valoración de la prueba y en punto a la valoración de los defectos existentes. Por último realizaba el cálculo de la cantidad pendiente de abono por el demandado y ello tal y como explicitaba y resultaba de las consideraciones que argumentaba, la cantidad pendiente era la en esta alzada reclamada.

La parte apelada representación de D. Felix instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Expuestos los términos del debate y del recurso de apelación debemos pasar a dar respuesta a los motivos del recurso de apelación.

En primer lugar hemos visto que la parte apelante incide como motivo del recurso en la aplicación indebida de la excepción 'Non adimpleti contractus'. Como esta Sala ya expresara en su sentencia SAP, Civil sección 3 del 13 de septiembre de 2018 siguiendo la jurisprudencia del T.S. '----- En punto a la excepción de contrato no cumplido simplemente recordar que como dice la doctrina emanada por el T.S quien con una terminología que ha hecho fortuna, viene a indicar que los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido - ' exceptio non adimpleti contractus'- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -' exceptio non rite adimpleti contractus'-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 o 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ), y si bien no faltan voces incluso jurisprudenciales que diferencian entre ambas excepciones, siendo la exceptio non adimpleti contractus una excepción que impide el pago de la prestación por parte de la comitente hasta que la obra se haya entregado debidamente, mientras que la segunda no deja de ser un remedio que tiene el comitente cuando la obra no se ha ejecutado con corrección y la entrega, aun con deficiencias, permite la satisfacción del interés del mismo, bien que con una rebaja del precio o con la obligación de hacer las reparaciones precisas. Aunque es cierto que no faltan decisiones jurisprudenciales que de facto vienen a equiparar los efectos de ambas, en cuanto establecen para las dos el requisito de la manifiesta voluntad incumplidora, así la STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001 precisó que 'Para poder acoger la ' exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir'. Y en el mismo sentido la de 23 de Mayo de 2002. No falta empero pronunciamientos que diferencian con nitidez el régimen legal de ambas excepciones, así la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril .

'La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..'. Con todo la diferencia que puede haber entre una y otra excepción no es lo que motiva el disentimiento de la Sala con la sentencia, sino el hecho de que la excepción de non adimpleti o la de non rite adimpleti contractus están pensadas de ordinario para un contrato como el de ejecución de obra, bilateral y de cumplimiento simultáneo. Es decir la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, 'las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento.

Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa'.

La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 que 'cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente ......'.

A la vista de lo anterior es de observar que la parte demandada expone en su contestación una serie de defectos en orden a la reclamación verificada por la demandante como consecuencia de la rehabilitación de la obra realizada, y en tal tesitura de incumplimiento es lo que, a su entender, justifica la petición de absolución, y subsidiariamente si se estimaba la demanda se instaba la procedencia de descontar del precio total el importe de las reparaciones de las deficiencias y de los materiales defectuosos y en los términos que señalaba.

Hecha esta precisión, reiterar que la finalidad de ambas excepciones esta basada en la esencia de las obligaciones recíprocas, recordando que como hemos expresado la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya.

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado.

En su esencia y finalidad entendemos no puede prosperar la aplicación indebida de la excepción 'Non adimpleti contractus'.



TERCERO.- La siguiente cuestión a analizar es en definitiva si sobre la reclamación que se efectua en la demanda y respecto de las partidas reclamadas resulta pertinente o si hay partidas que no se han realizado o que se han realizado defectuosamente y en este sentido debe prosperar la oposición a la demanda.

En este sentido procede hacer una serie de consideraciones en punto a la valoración de la prueba, así, esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Debemos señalar y en cuanto a la prueba pericial que como recogíamos en nuestra sentencia SAP, BIZKAIA Civil sección 3 del 28 de febrero de 2019 '-.... Siguiendo con la función valorativa del órgano judicial y en concreto en orden a la prueba pericial, la STS de 15/12/15 recoge: 'Recientemente recordábamos (S. 22- Abril-2014) que ya decía esta Sala (STS 24-1 - 2 08 y 14-5-2013 ) que respecto de la valoración de la prueba pericial se ha de señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC (LA LEY 58/2000). Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia: I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 .

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998 .

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 .

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC (LA LEY 58/2000), al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2. La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 (LA LEY 13547/2013) , indica que este sistema normativo pretende que: ' en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC (LA LEY 58/2000) y (LA LEY 58/2000) 265 LECy de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC (LA LEY 58/2000) y (LA LEY 58/2000) 271 LEC, en su redacción vigente por razones temporales'.

3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica.

Elartículo 632 de la LEC (LA LEY 58/2000) anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 (LA LEY 58/2000 ) de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior (LA LEY 1/1881).

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC (LA LEY 58/2000) a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciend o del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (LA LEY 4618/1998) (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria.

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'----------

CUARTO.- Expuesto lo que antecede a la vista de las alegaciones de la partes para la resolución del procedimiento debe hacerse mención en primer lugar al documento 3 de la demanda cuya falsedad fue determinada en la instancia mediante la pericial caligráfica, la cual se plasma en el informe escrito. Señalar que las partes expresaron la no suspensión del procedimiento ante la incomparecencia del perito. Se ha unido el informe caligráfico, ahora presentado, realizado por la Policía científica de la Ertzaintza informe que no descarta pero tampoco atribuye a los autores de las evidencias indubitadas (las partes en el presente procedimiento) por tratarse de una firma sencilla sin rasgos individualizantes suficientes.

Pues bien esta Sala, para llegar a la solución del procedimiento que nos ocupa, igualmente debe partir de unos principios básicos como es el principio de rogación y de aportación de parte; por ello con independencia de la distinta documentación aportada, resulta ajustado a derecho partir de la realidad valorativa que la obra de rehabilitación supone, y visto lo actuado resulta acertado y lógico a esta Sala incidir en una incontestable, a nuestro juicio, realidad; así la parte apelante en la formulación del recurso parte de una cuantía total de obras realizadas, valor que se estima en 85.421,21 €, estimación que comprende lo que el informe pericial de Dña María Dolores consigna como obra realmente realizada a saber 56.714,27 € mas la cuantía de 25.205,70 € obras realizadas fuera de presupuesto, añadiendo la cuantía de 3.501,04 que se corresponden con partidas que sucintamente expresamos como partidas realizadas y no computadas por la perito Sra. María Dolores (arqueta, puerta, etc). La parte apelante en sus cálculos básicos y, precisamente atendiendo a los defectos que en la prueba pericial de Dña María Dolores pone de manifiesto, y en esta alzada modifica la cantidad que reclama respecto de la que en su momento reclamó en su demanda. En los cuadros de cálculo que como justificadores de la nueva cuantía ahora reclamada en esta alzada (sensiblemente inferior a la reclamada en la demanda) parte esencialmente de la cuantía de 85.421,21 € de obra ejecutada. La parte apelada igualmente incide en que las obras ejecutadas ascienden a la misma cuantía de 85.421,21€.

Por tanto, se insiste, es indudable que, con independencia de la prueba documental, no resulta contrario a derecho partir de la prueba pericial de la Sra. María Dolores que permite incidir por encima de cualquier otra consideración en el valor total de la Obra, y ello por cuanto que obviamente resulta ser base fundamental del procedimiento y en los términos que se explicitaran mas adelante.

Por tanto, a la hora de examinar las diversas cuestiones que se plantean en el procedimiento y en el recurso de apelación esta Sala va a partir del informe pericial que valora y en los términos que se ha expresado la obra realizada en 85.421,21 €. Dicho lo cual es necesario en primer lugar hacer matización cual es que la perito Sra. María Dolores estima que el montante de la obra realizada asciende a 56.714,47 € (suma de los capítulos de derribos, estructura, albañilería, fontanería, electricidad, carpintería madera, pintura, varios), a ello añade la cuantía de 4.667,70 € por capitulo de obra ejecutada en armarios. Pues bien, es lo cierto que esta partida, como señala la parte apelante, no se cuantifica en el total de obra ejecutada que como hemos visto asciende a la cantidad de 56.714,47 €, por ello habrá que añadir la cuantía relativa a los armarios, expresamente contemplada como partida realizada en el informe de la perito, por lo que efectivamente el total de la obra realizada asciende a la cuantía de 90.088,71 €, se sustenta por ambas partes que se ha abonado la cuantía de 82.593 € a la parte actora por el demandado lo que en definitiva hace en este estadio un saldo a favor del actor de 7.495,71 €.

La parte apelante, a lo largo de su recurso denuncia error en la valoración de la prueba al establecer la valoración de los defectos existentes en la cuantía de 13.475,44 €. Efectivamente la parte apelante parte impugna los conceptos facturados en las facturas 7 y 8 relativas a localización fuga de agua 437 € sin IVA (dto 7 de la contestación a la demanda), y 1.200 € sin IVA reparación de la fachada (dto. 8 de la contestación a la demanda). Sobre esta cuestión sin duda el informe pericial se pronuncia en el sentido de que la cuantía de los defectos existentes asciende a la cantidad mencionada y a saber 13.475,44 € si bien es cierto que la perito no se muestra tan contundente sobre las facturas mencionadas que en todo caso como verifica la parte apelante habría una cuantía de partidas defectuosas que asciende a la cantidad de 11.838,44€ que suponen los defectos observados. En este sentido como señala la sentencia recurrida, la realidad de la obra inacabada da virtualidad el informe pericial, a todo lo anterior, esta Sala al igual que recoge la sentencia recurrida en punto a la valoración de las declaraciones testificales en el sentido de determinar que de la incorrecta ejecución de los trabajos se deriva u ocasionó una inundación en el Txoko de la vivienda, que como bien señala la sentencia no es objeto de reclamación pero da idea de las deficiencias en la ejecución. Debemos significar que la parte apelante cuestiona que la sentencia se haya pronunciado sobre el IVA aplicable a tipo de obras de rehabilitación realizadas, y ello en la medida que a su entender para tal consideración estima que el Juzgado va mas allá de su propia competencia objetiva. En este punto esta Sala considera que efectivamente la parte demandada venía en solicitar la existencia de vicios en la obra que justifica la desestimación de la demanda.

A tal determinación es obvio que el concepto de IVA presenta unas características accesorias por cuanto que el objeto del pleito o el centro de su planteamiento lo es la realidad de unas obras, su valoración, y ello a efectos de determinar el cumplimiento o incumplimiento contractual que se aduce, en ello se ha hecho especial referencia a la prueba pericial única practicada en el procedimiento, de la que se concluye las consideraciones que hemos ido reflejando.

Como conclusión de todo lo explicitado, debemos significar una realidad cual es que la obra se encuentra inacabada, de lo que da clara idea el informe pericial, que de las partidas realizadas, el costo de las mismas, los abonos realizados, las partidas mal ejecutadas, los daños a que nos hemos referido, conforman una situación de incumplimiento que causalmente no justifica el abono de la cuantía ahora reclamada en el recurso de apelación. Por tanto, esta Sala en definitiva llega a la misma conclusión que se propugna en la sentencia recurrida, que la obra no esta terminada, ni correctamente terminada existiendo defectos objetivados, hace procedente la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC imponer las costas a la parte apelante.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de ASIER OSABA URKIJO S.L.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Barakalado de fecha 22 de Junio de 2018 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0405 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimient.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.