Sentencia CIVIL Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1074/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1074 (CL-1043) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 848/17
JUZGADO Instancia num. 2 Orihuela
SENTENCIA Nº 215/2020
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de febrero del año dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Orihuela
con el número 848/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, Banco de Santander S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Antonio Martínez
Gilabert y dirigido por el Letrado D. Nicolás Noms Heredia; y como parte apelada los demandantes, D. Miguel
y Dª. Coro , representados en este Tribunal por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer y dirigidos por el
Letrado D. José Contreras Hernández, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 848/2017 del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Orihuela, se dictó Sentencia de fecha 6 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/Srª ALBERTO CANOVAS SEIQUER en nombre y representación de Coro (en su propio nombre y como heredera de Miguel ), contra BANCO SANTANDER S.A., debo acordar y acuerdo: 1º.- Se declaran nulas, por abusivas y falta de transparencia, las condiciones particulares y condiciones generales primera, segunda y el apartado de la condición general cuarta que establece que: ' En estos casos el Banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS', del contrato de permuta financiera de tipo de interés de fecha 17 de marzo de 2008 suscrito entre los Sres Miguel y Coro y el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y se declara nulo el contrato de préstamo suscrito entre las mismas partes en fecha 31 de marzo de 2011.

2º.- Se condena a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas con los mismos y sus intereses legales desde la fecha de cada percepción de prestación.

3º.- Se condena al demandado al pago de las costas del presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 11 de julio de 2019 donde fue formado el Rollo número 1047/CL- 1043/19, en el que se señaló definitivamente para la deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Antonio Soler Pascual, que expresa el parecer mayoritario del Tribunal, formulando voto particular el Iltmo. Sr. Don Enrique García-Chamón Cervera, que se incorporará a esta resolución como parte integrante de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2008 se suscribió por los demandantes un contrato de préstamo hipotecario por importe de 83.000 euros y un contrato de permuta financiera de tipo de interés reseñado con el número NUM000 por importe nocional idéntico al importe del préstamo hipotecario, estableciéndose en dicho contrato que el cliente quedaría vinculado, para determinar la cantidad resultante positiva o negativa, a un interés fijo del 4,494% y la entidad a un tipo de interés variable euribor a 12 meses sobre el importe nocional.

De las liquidaciones efectuadas por razón del contrato de permuta financiera, contrato solo la primera fue positiva, la del día 27 de marzo de 2009 por importe de 183,45 euros, siendo ya la segunda negativa, por importe de 2.234,65 (29 de marzo de 2010), y al igual que la del siguiente año, cargada en la cuenta de los clientes el día 28 de marzo de 2011, ésta por importe de 2.754,32 euros.

Interesados los clientes en la cancelación anticipada pero careciendo sin embargo de liquidez tanto para afrontar el último cargo en cuenta y el importe de la cancelación, solicitaron un préstamo al banco en fecha 31 de marzo de 2011 por importe de 9.500 euros con el que efectivamente se liquidó la liquidación negativa del 28 de marzo y otros 4.633,05 euros por la cancelación anticipada.

En su demanda, los demandantes promueven la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y abusividad de las cláusulas del swap, primero, de todas las condiciones particulares y, segundo de la CGC primera, segunda y del inciso de la CGC cuarta relativa a que el ' banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS', y por conexión, del contrato de préstamo personal de 31 de marzo de 2011, con la consiguiente restitución de prestaciones.

La Sentencia de instancia, no obstante la frontal oposición de la entidad, estima la demanda y declara la nulidad de los contratos de permuta financiera -al quedar sin contenido tras la consideración como abusivas de las cláusulas cuestionadas- y de préstamo personal.

En desacuerdo con tal decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista que, tras solicitar se tenga a los demandados confesos por incomparecencia al juicio oral en relación al cumplimiento por la entidad de las obligaciones de información y el alcance de la comprensión del producto reglado en un conjunto de cláusulas claras y transparentes, plantea en cuanto al fondo su oposición a que se considere que el clausulado del contrato de permuta financiera constituye condiciones generales de la contratación y que, en todo caso, sea abusivo, señalando al respecto que se trata de condiciones particulares porque son condiciones esenciales del contrato, tratándose de cláusulas negociadas y no impuestas en las que el nocional está definido así como la fecha de vencimiento y demás extremos de funcionamiento del producto, incluidos los periodos para la práctica de liquidaciones y un glosario de términos.

Recuerda al efecto el apelante que la doctrina judicial canaliza este tipo de contrataciones desde la óptica de la normativa del mercado de valores en relación al error vicio del consentimiento y no desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación.

No obstante, y de considerarse que se tratara de condiciones generales de la contratación, afirma el recurrente que el clausulado no es abusivo pues son cláusulas claras y comprensibles, describiéndose de manera detallada los conceptos de la permuta financiera, conteniéndose por lo demás en el contrato, toda la información necesaria sobre dicho producto, incluyendo en las condiciones particulares las advertencias en recuadro sobre los riesgos de producto que fueron firmadas por los clientes, habiendo omitido la Sentencia que la parte actora era consciente del producto, entendible en el propio contrato sin que indujera a error, bastando con una lectura atenta.

Por lo demás, alega, la suscripción de un swap es un hecho relevante que exige visitas a la entidad, comparativa de condiciones, análisis de capacidad económica, negociación y reflexión final, es decir, un proceso de información previa a los clientes donde no existe un desequilibrio entre las prestaciones, siendo así que los clientes aceptaron el contenido literal de las cláusulas, no solamente en el momento de firmarlo sino también de manera prolongada, sin mostrar queja alguna, actuando ahora contra sus propios actos.

En consecuencia -motivo tercero- la única acción que podría prosperar sería la de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, acción que sin embargo está caducada dado que el contrato fue cancelado anticipadamente el 31 de marzo de 2011, habiéndose presentado demanda en julio de 2017, es decir, más de cuatro años después - art 1301 CC- conforme a la doctrina jurisprudencial imperante sobre el cómputo del plazo de caducidad.

En cualquier caso, concluye el apelante, no hay interés legítimo protegible pues no hay error vicio del consentimiento porque si éste debe ser esencial y excusable para que invalide el contrato, es lo cierto que como ya se ha argumentado, el contrato es claro y transparente permitiendo un conocimiento efectivo del cliente del producto contratado, contrato es aleatorio que es carácterística que impide que pueda haber error en el consentimiento porque se asume el riesgo de pérdida que es correlativo a la esperanza de ganancia. Y lo cierto -añade- es que de haberse producido error, este sería solo imputable a la actora, que debería haber leído el contrato previamente como acto de mínima diligencia pues no hay error invalidante del consentimiento cuando se puede vencer por el contratante con una mínima diligencia.

Que por tanto no hay en el caso error, no procediendo invertir la carga de la prueba porque no hubo asesoramiento financiero.



SEGUNDO.- Conviene en primer lugar resolver la cuestión, nuclear desde nuestro punto de vista, sobre si en relación a productos financieros, como es el caso del swap, que están sometidos a una legislación específica, la forma de contratar es relevante desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación y, en especial, cuando el contrato se celebra con consumidores.

Pues bien, la conclusión mayoritaria que alcanzamos es positiva.

Es cierto sin duda que a los contratos de permuta financiera es de aplicación la legislación de mercado de valores que es normativa que incluso en su especialidad, contiene su categorización de clientes a los efectos de su protección específica, regulando todo aquello que desde la perspectiva de la transparencia material por razón de que, como explica entre tantas, la STS 384/2014, de 7 de julio, ' la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS no 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso no 1979/2011 [...].

Es por ello que en cuanto a la exigencia de cumplimiento de esta normativa relativa al cumplimiento del correcto deber de información, el mismo tribunal haya afirmado - STS 542/19, de 16 de octubre- que ' la naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son los litigiosos, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada)', siendo uniforme la doctrina conforme a la cual, y en cuanto a los efectos de determinar los efectos el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera tal incumplimiento, - STS 491/2017, de 13 de septiembre-, se afirma que ' podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.'.

En suma, el incumplimiento de los deberes de información (afirmación igualmente válida para el caso de los contratos swap anteriores a MIFID -véase al efecto la STS 7/2017, de 12 de enero entre otras-), repercuten en la existencia misma del contrato y no de su clausulado y, por tanto, la perspectiva de cuestionamiento de este tipo de productos por incumplimento de la legislación ad hoc es de régimen de anulabilidad ya que, como ha resaltado el Tribunal Supremo -Sentencias 558/17, de 16 de octubre y 367/17, de 8 de junio ' No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento'.

Y añade: 'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.'.

Parece claro por tanto que hay en la raiz de un régimen jurídico, el de las condiciones generales de la contratación y el del régimen de contratación de productos financiero, diferencias derivadas de la distinta razón de ser de cada instituto.

Pero la cuestión no es de efectos sino de aplicabilidad y compatibilidad del régimen de condiciones generales de contratación y, siendo una parte consumidor, del régimen de abusividad.

El Tribunal Supremo, en el Auto que refiere el apelante, parece inclinarse por excluir en los casos de productos financieros sometidos a la legislación propia, el régimen de condiciones generales de la contratación, afirmando de hecho que ' Aunque el recurrente tuviera la condición de consumidor, como esta sala ya ha tenido ocasión de advertir en recursos precedentes sobre la contratación de productos financieros complejos ( STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014 ), lo que realmente se plantea en estos casos es un problema conexo con la transparencia, como es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión, pero dicha cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, si bien, en este caso, la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio impide su examen.'.

Sin embargo no es cierto que de la Sentencia que refiere quepa extraerse tal consecuencia pues la STS 131/2017 lo que afirma es que siendo el contrato de permuta financiera producto financiero sujeto a una legislación propia, la del mercado de valores ' lo relevante, en su caso, a efectos de la apreciación del vicio del consentimiento en que se basa la demanda, es que el cliente tenga la cualidad legal de minorista. Pero es completamente intrascendente que sea o no consumidor, puesto que su legislación reguladora no resulta aplicable al supuesto de hecho ' (subrayado nuestro).

En suma, formula la afirmación desde el planteamiento de un error vicio del consentimiento, lo que se confirma cuando la Sentencia excluye la alegación de infracción procesal por incongruencia omisiva por no realizar la Sentencia de instancia el control de abusividad del contrato porque ' ningún caso hubo propiamente una petición de nulidad de los contratos por contener cláusulas abusivas', excluyendo luego, y en todo caso la llamada a la abusividad, no por incompatibilidad de regímenes sino porque el contratante no era consumidor.

En este contexto se explica que la STS 222/2015, de 29 de abril afirme que ' la existencia de esa normativa sectorial solo puede significar la existencia de unos requisitos añadidos a los establecidos con carácter general en la contratación con los consumidores mediante cláusulas no negociadas, cuando tal contratación se realiza en el sector bancario.'.

Y este y no otro es el punto de vista adoptado por la STS de 15 de noviembre de 2017 cuando, aunque en relación con otro tipo de contrato financiero diferente al que aquí examinamos, descarta que el mismo se encuentre fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2 (equivalente al Art. 4 L.C.G.C.) ya que -nos dice- ' ...las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales...'.

Y en esta misma línea debe interpretarse la muy reciente STS número 56/2020, de 27 de enero cuando afirma que ' Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores'.

Estas afirmaciones encuentran por lo demás apoyo legal tanto en el art. 4 LCGC sobre contratos (y condiciones) excluidas de su ámbito de aplicación, en relación al art. 1.1 de la Directiva 93/13, que limita las exclusiones a ' los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios', y a las condiciones generales 'que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes.'.

Por otro lado, en el RDL 1/2007, los artículos 2, 59, 59.1.g) - que define de 'servicio financiero'-, el art 85-3 - que se refiere a cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario en relación a determinados supuestos de contratos referidos a servicios financieros, o el art 93-d) -de interés en cuanto establece de listado de exclusiones explícitas, con referencia explícita de la regulación de contratos celebrados a distancia y contratos celebrados del establecimiento mercantil de los ' contratos de servicios financieros', junto con del art 18.1 del RDL 21/17, de adaptación del derecho español a la normativa UE en materia de mercado de valores, donde se dice literalmente que ' 1. Las negociaciones realizadas en el marco de los sistemas de los mercados regulados autorizados en España se regirán por lo previsto en la legislación española.', ponen de relieve el modo en el que el legislador ha formulados las exclusiones explícitas cuando lo ha entendido oportuno, quedando fuera del listado de las exclusiones el resto de contratos.

En conclusión, el contrato del permuta financiera puede ser examinado desde la perspectiva de las CGC y del consumo cuando el contratante es consumidor y se le vincula a un contenido contractual a través de un conjunto de condiciones generales de la contratación.



TERCERO.- Aclarado que sí procede en el examen del contrato swap aplicar el régimen CGC y de abusividad en la contratación con consumidores, resta analizar si en el caso las cláusulas cuya nulidad se impetra por los demandantes son condiciones generales de la contratación y si, siéndolo, se dan las circunstancias que permiten afirmar que los controles de incorporación y de transparencia material y de abusividad concurren para determinar su nulidad.

En este marco, la primera de las alegaciones del recurrente -declaración de confesos de los demandantes- debe quedar relegada al examen de la transparencia e incorporación pues la petición de valoración de la ausencia a someterse a interrogatorio de los demandantes está vinculado no solo a una forma de valoración de la prueba sino, materialmente, a aquellos aspectos de la cuestión.

En cuanto a la calificación como condición general de la contratación de las cláusulas cuestionadas -cláusulas particulares y las generales primera, segunda y cuarta- la respuesta ha de ser positiva.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

Y la STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general y su licitud es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos.

Pues bien, lo cierto es que en el caso no consta negociación, debiéndose recordar que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015, no equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas, en el caso, de fijar el nocional -que en este caso no es otro que el importe del préstamo hipotecario en cuya relación de suscribe el swap- y los periodos de liquidación o tasa de interés, pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contienen tales factores sea condición general de la contratación que es lo que se desprende de su naturaleza ni se condiciona por la denominación que le de la parte contratante -condiciones particulares en el caso-.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril, ' es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art.

3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.



CUARTO.- En efecto, no está acreditada la negociación de las cláusulas con los clientes, ni tal falta probatoria la suple la petición de ficta confessio que hace el apelante en el primero de sus motivos ya que, en la relación de consumo, la prueba de cumplimiento de las condiciones informativas precontractuales pesa exclusivamente sobre el empresario-profesional siendo así que debe haber una prueba positiva, bastante y relevante de tal cumplimiento, debiéndose en todo caso tener en cuenta que, por un lado, como dice la STS 22 de octubre de 2014, la declaración de confesa a una parte ' es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba' y, por otro, que se trata de prueba que no habiéndose practicado en la instancia por causa no imputable al proponente, bien pudo solicitar su prueba ante esta alzada de darse los demás requisitos contemplados en el art. 460.2.2º LEC.

En cualquier caso, no entendemos que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado para tener por probada la diligencia informativa, amplia, compleja y abundante exigida por la regulación sectorial del tipo de producto financiero de que se trata a la entidad que presta el servicio financiero o comercializa tal producto.

Ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado al clausulado del swap, sin que desde luego quepa desprenderlo ni del hecho de que entre el ofrecimiento del producto y su firma pasara un tiempo, que es lo habitual.



QUINTO.- Definidas las cláusulas contractuales cuestionadas como condiciones generales de la contratación, debemos examinar si las mismas superan los controles de transparencia y si son o no abusivas.

En primer lugar hemos de afirmar que las cláusulas primera y segunda de las condiciones generales de la contratación no superan en modo alguno el control de incorporación con referencia al que denomina la STS 314/18, de 28 de mayo, el segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, que hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula y conforme al cual, ' para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato', lo que negamos tenga lugar en las cláusulas indicadas porque, aunque matiza el control la STS ut supra en el sentido de que ' la sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual', es lo cierto que en el caso el glosario de términos de la cláusula primera resulta de muy difícil comprensión e imposible, por el uso de fórmulas de matemática financiera, en el caso de las cláusula de cálculo a que se refiere la condición segunda que, en realidad, añade una complicación que no está debidamente justificada.

Por otro lado tampoco superarían desde luego el control de transparencia ya que el recurrente no logra revertir la afirmación de la Sentencia de instancia de que los clientes no tuvieron información precontractual y no conocieron, antes de la firma del contrato de permuta financiera, entre otros contenidos, el relativo a funcionamiento del producto y los riesgos a los que quedaban expuestos y sus costes.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, precepto conforme al cual no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU- cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar no solo ofertas sino alternativas en la contratación del producto.

Ese nivel informativo es, por lo demás, especial en el caso de los productos financieros.

Como es conocido, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID (la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE y el Reglamento el CE 1287/2006 de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007), la legislación regulaba la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras, información que ha de ser comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros y que necesariamente ha de incluir ' toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión', información que ha de ser ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata', imprescindible para que el cliente pueda adherirse al contrato elaborado con una específica y muy particular clausulado.

Hay por tanto una evidente conexión entre el deber genérico de la entidad de informar para hacer comprensivas las cláusulas del contrato con los deberes específicos de una modalidad contractual especial a la hora de completar la contratación con condiciones generales de la contratación -en cuya categoría han de entenderse incluidas aquellas que el contrato califica sin embargo de 'particulares'- , cercionándose de que el cliente conocía bien cada una de ellas, en especial las que modulaban el funcionamiento del contrato relativas -por lo que hace a la condición general primera- la comprensibilidad del glosario contenido en dicha condición, que en realidad constituía una de las claves del contrato ya que dicha cláusula contiene en cada una de sus definiciones la respuesta a qué es un swap y que concretos riesgos están asociados a este producto en relación a la atribución al cliente, que denomina comprador, un tipo de interés fijo del 4,494% -que se extendería a un periodo de seis años- mientras que el banco, vendedor, se vinculaba a un interés variables con referencia al Euríbor a 12 meses, igualmente, durante un periodo que lo era entre los años 2008 y 2014, riesgos que en absoluto podían quedar descritos con una mera fórmula estereotipada bajo la denominación de condición particular cuando no consta la actividad informativa previa de la entidad.

Por otro lado, la cláusula general segunda, relativa a la matemática financiera aplicable para el cálculo de las cantidades que resultarían para cada parte y la naturaleza positiva o negativa del funcionamiento del producto, solo es comprensible para quien conoce la matemática financiera, siendo evidente por tanto que sin una adecuada explicación resulta de todo punto inoperante desde la perspectiva de la transparencia material pues la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente.

Lo mismo cabe señalar en cuanto al inciso impugando de la condición general cuarta, que se limita a remitirse a cálculos para fijar importes en caso de desistimiento -cancelación- unilateral siendo así que aunque pueda alegarse que la clásula no puede adelantar el coste concreto de una cancelación de este tipo de productos en los términos que se fijan en el contrato es lo cierto que hasta de tal circunstancia debería haberse informado a los clientes además de, en todo caso, presentar cuadros alternativos a distintos escenarios, formulándose hipótesis reales sobre el coste ya que de lo contrario se está introduciendor una cláusula contractual de imposible comprensión sobre, al menos, el alcance económico de la misma.

Es por ello que debemos reiterar que si el déficit informativo es grave, tanto más cuando afecta al coste de desviculación contractual sin que la simple lectura de la cláusula, al igual que en el caso de la primera y la segunda, claramente técnicas, la conclusión que alcanzamos al producirse tal situación en relación a consumidores, es que la perspectiva de la transparencia, material y causal determinan la nulidad de las cláusulas por abusivas cuando, como es el caso, ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación sobre que hubiera información individualizada mediante la explicación con gráficos y escenarios claramente necesarios para el caso de las cláusulas segunda y cuarta ni en absoluto la trascendencia de asumir un tipo fijo de referencia en un escenario en el que la evolución del tipo de interés pudiera ser a la baja.

En consecuencia, desde la perspectiva de la transparencia lo que valoramos es si cuando se firma el contrato por los clientes y su contenido está reglado por condiciones generales de la contratación, es decir, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo, si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico de las cláusulas de que se trata y, en particular, por lo que hace a la cláusula de vencimiento anticipado, si el cliente conoce que en caso de querer desvincularse del contrato, que ello tendrá o puede tener un costo económico y el alcance del mismo.

Por tanto, cuando examinamos si efectivamente la prueba es demostrativa de que la cláusula supera el control de transparencia en el sentido que dice la STS de 8 de septiembre de 2014, es decir, cuando ' ...la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor', la conclusión que alcanzamos es que no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información, trasladando a sus clientes de la comprensibilidad real de las cláusulas indicadas en el curso de la negociación previa a su firma, sin que desde luego el que alguna de las cláusulas pudiera superar -las 'condiciones particulares' y el inciso de la condición general cuarta- el control del inclusión por tener una redacción comprensiva, superen en absoluto el segundo control tal cual ha quedado expuesto pues, por lo ya señalado, no se puede afirmar desde la documental obrante en autos que el Banco proporcionara a los clientes información clara y suficiente para que comprendieran la carga económica y jurídica de las cláusulas litigiosas.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de las cláusulas al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede desestimar el recurso de apelación ya que en tales condiciones sí cabe predicar la abusividad de las cláusulas en cuestión dado que, como dice la STS 334/2017, de 25 de mayo, ' la nulidad de una cláusula como consecuencia de la falta de transparencia requier(e) que dicha cláusula provoque 'un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe', pues pudiera ser que la falta de transparencia fuera inocua para el adherente. Esto es, cabría que el adherente no pudiera hacerse una idea cabal de la trascendencia de determinadas previsiones contractuales sobre su posición económica o jurídica en el contrato, pero estas previsiones no tuvieran efectos negativos para él.', siendo así que en este caso, por el contenido de las cláusulas litigiosas sí cabe entender que la falta de transparencia provoca ' un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe', pues a los clientes les impide representarse las consecuencias derivadas del funcionamiento del productos yu del cálculo de los interes a los que se les vincula, privándoseles de la posibilidad de comparar lo realmente contratado con otras ofertas o productos existentes en el mercado.

Por ello, porque el defecto de transparencia provoca una alteración del equilibrio subjetivo de precio que paga el comprador -cliente- y el que paga el vendedor -entidad-, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, es por lo que hay abusividad. Y es que, como dice la STS 171/2017, de 9 de marzo, ' el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino la expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC-.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco de Santander S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Antonio Martínez Gilabert, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Orihuela San Vicente del Raspeig de fecha 6 de febrero de 2019 de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida para la entidad recurrente, del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular que formula el Magistrado Don Enrique García-Chamón Cervera a la Sentencia de fecha once de febrero de dos mil veinte dictada en el Rollo 1074-CL1043/19 de esta Sección en la que se desestima el recurso de apelación deducido por la entidad demandada.

En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulo el presente voto particular al disentir de su fundamentación y de su conclusión.


PRIMERO.- Sometimiento del contrato swap al régimen normativo establecido en la Ley del Mercado de Valores.

1. Hemos de partir de que la razón fundamental de la estimación de la demanda en la Sentencia dictada en primera instancia y, ahora, de la desestimación del recurso de apelación es el incumplimiento por parte de la entidad demandada de su deber de información sobre las características, funcionamiento, riesgos y precio de cancelación de un contrato de permuta financiera de tipos de interés ( swap) suscrito el día 17 de marzo de 2008.

2. Considero determinante el objeto del contrato litigioso ( swap) porque el mismo viene identificado en el artículo 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), vigente ratione temporis, como un instrumento financiero de carácter complejo a la vista de lo previsto en el artículo 79.bis.8 LMV y, consiguientemente, queda sometido al marco normativo de esta norma especial.

3. La LMV impone a la entidad que presta servicios de inversión (en nuestro caso, BANCO SANTANDER, S.A.) exigentes deberes de información precontractual que se han visto acentuados con la transposición de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID) a nuestro Ordenamiento interno mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

4. Estos exigentes deberes de información se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión cuando celebra con un cliente minorista un contrato que tiene por objeto la adquisición de un instrumento financiero complejo. El cliente minorista (artículo 78.bis.4 LMV) es una categoría residual en el sentido de que reunirá esta condición cuando no pueda considerarse cliente profesional, el cual sí viene definido con detalle en ese mismo precepto. Lo característico de un cliente minorista es que no se presume en él la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En nuestro caso, los actores, Sres. Miguel Coro , tienen la condición de clientes minoristas según la LMV.

5. Los apartados 1 a 7 del artículo 79.bis LMV describen los deberes de información, los cuales son desarrollados en el artículo 64 del Real Decreto 217/2006, de 15 de febrero. La información deber de ser imparcial, clara y no engañosa y, entre otros aspectos, debe referirse a: i) la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa; ii) los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Además, la entidad debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate y; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

6. El incumplimiento de estos deberes especiales de información establecidos en la LMV y su repercusión en la validez del contrato ha sido objeto de especial tratamiento en la STJUE 3 de mayo de 2013 (asunto C-604/11): '3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad.' El Tribunal de Justicia declara que la regulación de las consecuencias contractuales derivadas del incumplimiento del deber de información corresponde al Derecho interno de cada Estado miembro, respetando en todo caso los principios de equivalencia y efectividad.

7. La STS de 15 de diciembre de 2004, rec. núm. 48/2013 declara que el incumplimiento de estos deberes específicos de información impuestos por la LMV no lleva consigo la nulidad de pleno Derecho del contrato sino su anulabilidad por error-vicio: 'De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC .

13. Conforme al art. 6.3 CC , '(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención '. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).' 8. Comparto la decisión de la mayoría sobre el incumplimiento de los especiales deberes de información previstos en la LMV a cargo de BANCO SANTANDER, S.A. pero las consecuencias de su incumplimiento no pueden conducir a la nulidad de pleno Derecho del contrato de suscripción del swap sino, en todo caso, a su nulidad relativa por concurrencia del error-vicio del consentimiento ( artículos 1.265 y 1.266 del Código civil). Así lo viene declarando de forma reiterada nuestra doctrina jurisprudencial al referirse a este concreto instrumento financiero, entre otras, la STS de 1 de junio de 2017, rec. núm. 2048/2014: '

QUINTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre ; 96/2017, de 15 de febrero ; 132/2017, de 27 de febrero ; y 163/2017, de 8 de marzo ).'

SEGUNDO.- Inaplicación a los contratos de adquisición de instrumentos financieros complejos del régimen de protección de los consumidores, en concreto, los controles de incorporación, transparencia y abusividad de sus cláusulas.

9. La decisión de la mayoría considera que al reunir los actores la condición de consumidores, en el sentido de que no consta que la contratación de instrumentos de inversión forme parte de su actividad profesional y, al revestir el contrato de adquisición del swap las características propias de un contrato de adhesión o de condiciones generales de la contratación, serían aplicables las normas tuitivas de los consumidores previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) y en el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), en particular, los controles de incorporación, transparencia y abusividad.

10. La STS de 1 de junio de 2017, rec. núm. 1709/2014 se plantea expresamente esta cuestión y concluye que su genuino campo de tratamiento es la normativa del mercado de valores: ' 3.- Realmente, lo que se plantea en el motivo es un problema conexo con la transparencia, que es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión. Pero, como dijimos en la sentencia 131/2017, de 27 de febrero , esa cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, y específicamente, en atención a la fecha del contrato, en la normativa MiFID. Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre la suficiencia de la información al abordar el resto de motivos planteados.' 11. Este distinto tratamiento normativo se pone de manifiesto en la doctrina jurisprudencial sobre el incumplimiento del deber de información por la entidad prestamista en el préstamo multidivisa. La STS de 30 de junio de 2015, rec. núm. 2780/2013, al considerar que se trataba de un instrumento financiero aplicó el marco normativo del error-vicio del consentimiento. Al cambiar el criterio la STS de 15 de noviembre de 2017, rec. núm. 2678/2015 porque dejó de calificar al préstamo multidivisa como instrumento financiero, consideró aplicable la normativa protectora de los consumidores y, en especial, la exigencia de transparencia.

12. Es posible que un consumidor puede estar incluido en la categoría de cliente minorista como así afirma la STJUE 3 de octubre de 2019 (asunto C-208/18): ' 76 En consecuencia, aunque no pueda excluirse que un 'cliente minorista' en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39 pueda calificarse de 'consumidor' a los efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento n.º 1215/2012 si se trata de una persona física que actúa al margen de toda actividad comercial, no existe una confusión perfecta entre ambos conceptos, dadas las diferencias relativas a su alcance y a los objetivos que persiguen las disposiciones que los han establecido.' 13. Sin embargo, la citada STJUE considera que las condiciones de 'consumidor' y de 'cliente minorista' responden a finalidades distintas y esta última se caracteriza por la finalidad de protegerle en lo relativo a los deberes de información que debe proporcionarle la empresa de inversión: '74 Por otra parte, la calificación de 'consumidor' y la de 'cliente minorista' que resultan de ambas disposiciones persiguen objetivos diferentes.

75 En efecto, la primera de ellas confiere una protección con ocasión de la determinación del tribunal competente para conocer de un litigio en materia civil y mercantil, como se desprende del apartado 64 de la presente sentencia, mientras que la segunda tiene por objeto proteger a un inversor en cuanto concierne en particular al alcance de la información que la empresa de inversión está obligada a proporcionarle, como se deduce de las disposiciones de la sección I del anexo II de la Directiva 2004/39.' Si la finalidad de la normativa reguladora del 'cliente minorista', condición que ostentan los actores, Sres. Coro Miguel , es protegerle respecto de la información a proporcionar por la empresa de inversión según la Directiva MiFID, su incumplimiento solo puede acarrear en el contrato de adquisición del swap las consecuencias previstas en los anteriores apartados 7 y 8, esto es, no cabe la nulidad de pleno Derecho y, solo es posible su nulidad relativa por concurrencia del error-vicio si concurren sus requisitos.

14. Observamos que los contratos de adquisición de instrumentos financieros disponen de un marco normativo distinto de los contratos celebrados con los consumidores, por ejemplo: i) el artículo 6.4.d) del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) excluye a los contratos de adquisición de instrumentos financieros de la ley aplicable a los contratos celebrados con los consumidores.

ii) el artículo 2.2.h) de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de crédito al consumo excluye de esta normativa protectora de contratos destinados a financiar operaciones de consumo a los contratos de crédito celebrados con empresas de inversión en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva MIFID. En igual sentido, el artículo 3.h) de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

15. Así pues, la protección del cliente minorista en cuanto al deber de información a proporcionar por la entidad de servicios de inversión tiene un marco normativo propio, distinto y preferente respecto del previsto en la LCGC y LGDCU que es el contenido en la LMV. En caso de incumplimiento no queda inerme el cliente minorista porque tiene a su disposición o bien la anulabilidad del contrato por error-vicio o bien la indemnización por incumplimiento contractual según la STS 13 de septiembre de 2017(REC.Núm. 242/2015): '2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.'

TERCERO.- Conclusión.

16. En nuestro caso, el fundamento fáctico del litigio se centra en el incumplimiento de los deberes de información precontractual a cargo de BANCO SANTANDER, S.A. Este incumplimiento provoca la anulación del contrato swap por concurrir error-vicio del consentimiento, pero al estar sometida la acción de anulación al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código civil y el dies a quo del referido plazo, conforme a la STS de 19 de febrero de 2018, viene determinado por la extinción del contrato, en nuestro caso, el día 31 de marzo de 2011, hemos de concluir que la acción estaba caducada al tiempo de presentación de la demanda, por lo que debió acogerse el recurso de apelación y desestimar la demanda.

Y en tal sentido emito mi voto particular.

Alicante, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

Enrique García-Chamón Cervera PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- AUTO ________________________________ Ilmos. Sres.: Presidente: D. ENRIQUE GARCÍA-CHAMÓN CERVERA Magistrados: D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL D. FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN _______________________________ En Alicante a nueve de marzo de dos mil veinte.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante ha visto el Rollo de Apelación número 1074/2019/ CL-1043.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el presente rollo de Sala, se dictó Sentencia por este Tribunal en fecha 27-2-2020, y notificado a las partes se ha presentado escrito por el Procurador D. CANOVAS SEIQUER, ALBERTO en nombre de la representación que ostenta, interesando la rectificación del Fallo de la Sentencia al haber advertido error al añadir San Vicente del Raspeig a continuación de Orihuela.



SEGUNDO.- Se han pasado las actuaciones al Ilmo. Magistrado Ponente LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL para resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- De conformidad con el artículo 214-3 LEC, los errores materiales manifiestos en que incurran las resoluciones judiciales pueden ser rectificados en cualquier momento y dado que en este caso la sentencia recurrida ha sido dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela debiéndose a un error de transcripción el añadir San Vicente del Raspeig acontinuación sin motivo alguno, procede su rectificación y corrección en los términos solicitados. En consecuencia y Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SALA ACUERDA RECTIFICAR el Fallo de la Sentencia núm. 215/20 de fecha 27 de febrero de 2020 dictada en el Rollo nº 1074/2019 / CL-1043, en el sentido de suprimir la referencia a ' San Vicente del Raspeig'. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes en forma legal, llevando testimonio a autos.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, que integran la Sección Octava de la Audiencia Provincial, doy fe.