Sentencia CIVIL Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 570/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00215/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ASL
N.I.G. 33024 42 1 2018 0012424
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000797 /2018
Recurrente: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: RAFAEL PABLO CEBRIAN PAZOS
Recurrido: Inmaculada , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA,
Abogado: JOSE LUIS ALVAREZ NIÑO,
S E N T E N C I A 215/2020
ILTMOS MAGISTRADOS SRES.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a doce de junio de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 05 de GIJÓN, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 570/2019, en los que aparece como parte apelante,

Telefónica Móviles España, SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Arias de Velasco, asistido
por el Letrado Sr. Cebrián Pazos, y como parte apeladas, Dña. Inmaculada , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr. Álvarez Rotella, asistidos por el Letrado Sr. Álvarez Niño, siendo el Magistrado Ponente
el Iltmo. Sr. DON. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 05 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Inmaculada frente TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U con los siguientes pronunciamientos: -. Se declara que la demanda vulneró el derecho al honor de la actora.

-. Se condena a la demandada a indemnizar al demandante con la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS EUROS (3.500) más el interés procesal del art. 576 LEC .

-. Se condena en costas a la demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Telefónica Móviles España, SAU se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estima la demanda interpuesta por la representación de Dª.

Inmaculada frente a la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U., declarando que declara la demandada vulneró el derecho al honor de la actora y condenándola a indemnizar a la demandante con la cantidad de 3.500 euros más el interés procesal del art. 576 LEC y al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U., error en la valoración de la prueba; infracción de los artículos 222, 400 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 1255 del Código Civil; abuso de derecho, fraude de ley y enriquecimiento injusto; cuestiona la cantidad de la indemnización a abonar; e infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la imposición de las costas procesales.-

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por analizar la infracción de los artículos 222, 400 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 1255 del Código Civil al no apreciarse ni cosa juzgada ni efecto preclusivo del art. 400 de la LEC, alegando que existía una triangulación en la contratación en la que la titular de la línea era la Sra. Inmaculada y los recibos se giraban a la cuenta titularidad de sus padres y que existe identidad de la causa de pedir ya que el previo juicio verbal seguido ente el Juzgado de Primera Instancia Número Once de esta ciudad entre Dª. Luisa y la entidad Telefónica Móviles y que termino por acuerdo homologado judicialmente y en el que específicamente se solicita indemnización por daños morales.

La excepción de cosa juzgada material se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia, (así en STS de 5 de marzo de 2009, 18 de junio de 2010 o 9 de marzo de 2012 ), como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión.

Exige una serie de elementos o identidades para que pueda ser apreciada, la identidad subjetiva: afectará a las partes del proceso; identidad objetiva, en el sentido de que se refiera al mismo objeto, lo que guarda relación con el último de los elementos; identidad de la causa petendi, tal como dispone el artículo 222.2 de la LEC : alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, considerando como tales las peticiones de las partes y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan, o como señalan las STS de 6 de febrero y 13 de junio de 2012 , ' la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. Por tal, la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en los que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción'.

Por tanto lo procedente es realizar un análisis comparativo entre el juicio verbal nº 477/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Once de esta ciudad y el presente proceso ordinario, y esta Sala comparte los razonamientos contenidos en la Sentencia de instancia en que no concurre ninguna de las tres identidades; no concurre identidad subjetiva en el juicio verbal la demandante era Dª. Luisa -madre de la hoy demandante- titular de la cuenta bancaria en la que se cargaron indebidamente (al considerar que no existía contrato suscrito con la demandada por su hija) recibos por un importe global de 1.052,70 euros, mientras que en el presente proceso la actora es Dª. Inmaculada . Tampoco puede apreciarse identidad objetiva ya que en el juicio verbal se ejercitaba una pretensión de condena dineraria para obtener la restitución de lo indebidamente cargado en su cuenta (1.052,70 euros) y para indemnizar los daños morales que se le causaron a ella (2.500 euros), mientras que en este proceso la acción ejercitada es la infracción del derecho al honor de la actora por la indebida inclusión en un registro de solvencia patrimonial, con base en hechos comunes a los planteados en dicho litigio; ni hay identidad en la causa de pedir ya que no concurre una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, en el primer proceso es el cargo indebido en la cuenta de la actora de una serie de recibos girados a nombre de su hija más indemnización de daños morales derivados de la angustia o zozobra causado por dichos cargos a lo largo del tiempo, y en el presente supuesto lo es por la inclusión de Dª. Inmaculada en el registro de solvencia patrimonial Asnef por el impago de las tres últimas facturas libradas por la demandada.

Tampoco cabe hablar del efecto preclusivo del art 400 de la LEC, dado que como ya declarado este Tribunal en reiteradas ocasiones (así en Sentencias de 14 de noviembre y 3 de diciembre de 2014 y Auto de 23 de junio de 2017) existe una indebida acumulación de acciones cuando se ejercita conjuntamente a la acción de protección del elenco de Derechos a que se refiere la LO 1/82, del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen por una indebida inclusión en registros de morosos, seguida por el procedimiento especial por razón de la materia, concretamente a través del procedimiento ordinario, a una acción declarativa en la que se pide en relación con la deuda que dio lugar a la inclusión como moroso del demandante, fundada en las normas tuitivas de los consumidores y usuarios; deuda que se califica de inexigible e indebida, al hallarse vetada por la regla 2ª del artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto se acumula a un procedimiento especial por razón de la materia una acción declarativa propia de otro juicio, y afecta también al sistema de recursos de esta acción y a la competencia funcional, ya que el procedimiento de la tutela de Derechos Fundamentales incardinada en la LO 1/82, tiene acceso directo a casación, de acuerdo con la regla del artículo 477.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vía por la que dicha reclamación acumulada, propia del juicio verbal y sin recurso de apelación, se ve beneficiada por la posibilidad de gozar de este medio de impugnación extraordinario.-

TERCERO.- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba ya que la sentencia fija en los hechos probados que la contratación no se ha realizado; adoleciendo de falta de motivación y sin acreditar este extremo y que la contratación queda demostrada por la existencia de facturas, siendo además indiciario que la titular de la línea fuera la demandante y los titulares de la cuenta corriente, sus padres, así como que la actora no aporta el menor indicio de no haber realizado la contratación; y que no es preceptiva la comunicación con el contrato de la posibilidad de la inclusión en los registros de solvencia patrimonial, bastando con la comunicación previa al momento de efectuar el requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

No cabe apreciar dicho error en la valoración de la prueba, antes de entablarse este procedimiento, tal como señala la Sentencia de instancia, la demandante solicitó al servicio de atención al Cliente de la demandada la entrega de una copia del contrato en virtud del cual se habían girado las facturas referidas, respondiendo que su reclamación no reunía los requisitos para ser gestionada; promovió un previo acto de conciliación frente a la demandada que terminó sin avenencia; e interpuso posteriormente denuncia penal que fue sobreseída provisionalmente; que son indicios más que suficientes para acreditar la disconformidad con las facturas expedidas. Por otra parte, en el juicio verbal entablado por la madre de la ahora demandante se planteaba precisamente la facturación indebida de servicios telefónicos entre junio de 2014 a octubre de 2016, situación que no llegó a juzgarse al haber alcanzado las partes acuerdo transaccional que fue homologado judicialmente por Auto de fecha 17 de julio de 2018 y en que la entidad Telefónica Móviles se comprometía a abonar tanto la cantidad correspondiente a las facturas cargadas en la cuenta bancaria, como el importe solicitado en concepto de daños morales y las costas de abogado y procurador, lo que no deja de ser un reconocimiento implícito de las pretensiones ejercitadas. Por otra parte no puede compartirse el argumento del recurso de que la actora no aporta el menor indicio de no haber realizado la contratación, puesto que en el fondo se le pediría que acreditase un hecho negativo, lo cual resultaría imposible en el supuesto aquí planteado.

Tampoco comparte este Tribunal el criterio de la recurrente a la hora de interpretar el artículo 39 de la anterior LOPD puesto que incluye la obligación de informar de la posible inclusión en los registros de solvencia patrimonial, tanto en el momento de celebrarse el contrato (y esa es la práctica habitual en los contratos suscritos entre profesionales y consumidores) como al formular el requerimiento previo de pago.-

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el invocado abuso de derecho y fraude de Ley o enriquecimiento injusto, puesto que ni se aprecia la identidad subjetiva invocada en la cosa juzgada, ni se indemnizan los mismos daños, ya que en el previo juicio verbal se reclamaban los daños morales de Dª Luisa por el desgaste, nerviosismo estrés y desasosiego por haber comprobado que se le habían cargado indebidamente durante más de dos años facturas así como la desatención de las reclamaciones previas efectuadas y en el presente procedimiento el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.



QUINTO.- Se cuestiona asimismo el importe indemnizatorio concedido en la Sentencia de instancia al considerar que los daños deben acreditarse, concretarse y especificarse, considerando que en el presente supuesto existe una orfandad probatoria absoluta con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este Tribunal considera excesiva la indemnización concedida en la instancia, ya que la parte actora no ha acreditado, cuya carga de la prueba le correspondía, casi ninguno de los parámetros utilizados tanto por el Tribunal Supremo como por esta Audiencia para cuantificar la afectación a la dignidad de Dª. Luisa en su aspecto interno o subjetivo, ni en el aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La única prueba aportada al respecto, es que a instancias de la demandada se llevó a cabo la inclusión de Dª.

Luisa en el registro de solvencia patrimonial Asnef en fecha 9 de marzo de 2017 por una deuda de 101,87 euros y que asimismo realizó las reclamaciones previas que señalábamos en fundamento jurídico tercero, al servicio de atención al cliente, acto de conciliación previo y denuncia penal, pero no así, ni el tiempo en que haya podido estar incluida en el citado registro; ni la difusión de sus datos a terceras personas; ni que a la actora se le hubiera denegado la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto como consecuencia de su inclusión en este fichero; ni tampoco que instase la cancelación de sus datos ni al registro de solvencia; por lo que se considera más ajustado fijar el importe de la indemnización, teniendo en cuenta que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014), en la cantidad de 1500 euros.-

SEXTO.- El ultimo motivo del recurso que era la infracción del art. 394 de la LEC en cuanto a la imposición de las costas de instancia, debe ser estimado dado que al reducirse el importe indemnizatorio, conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que no procede su imposición.

Y al estimarse en parte el recurso sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398 de la LEC.-.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U., contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Gijón, en autos de juicio ordinario nº 797/2018, la cual se revoca en el sentido de fijar el importe de la indemnización que la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U., debe abonar a Dª. Inmaculada en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €) Y dejar sin efecto la imposición de costas de la primera instancia, sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.