Sentencia CIVIL Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 43/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 215
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
Dª. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a Diez de Marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el número 1768 del año 2018, por el Juzgado de
Primera Instancia número 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 43 del año 2020, a
instancia de D. Jose Ramón , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Dulcenombre
Gutiérrez Gómez y defendido por la Letrada Dª. Amparo Terrón Manrique; contra Dª. Susana , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Isabel Palomino Santamaría y defendida por el Letrado
D. Manuel Ángel Vázquez Prieto. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 6 y de Familia, con fecha 07 de Noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Jose Ramón contra Da. Susana y estimando parcialmente la demanda presentada por Da. Susana contra D. Jose Ramón se declara la disolución judicial por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre ambos, con los efectos legales inherentes a esta declaración, estableciéndose como medidas civiles que deberán regir tras la disolución, las medidas fijadas ya de forma provisional en el Auto de fecha 13 de febrero que se dictó en los Autos sobre Medidas Provisionales Coetáneas 1.801.01/18 de este Juzgado, medidas que se elevan a definitivas '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª. Susana , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 y de Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por la parte actora, D. Jose Ramón , interesando el Ministerio Público la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Marzo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada,

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en la primera instancia acuerda el divorcio del matrimonio contraído entre D.

Jose Ramón y Dª Susana y adopta las medidas definitivas a que se refiere el art. 91 del Código Civil, entre ellas, acuerda la atribución de la guarda y custodia al padre del hijo en común, Alejo , nacido el NUM000 de 2013, siendo la patria potestad compartida, atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor de edad y al progenitor custodio, establece un régimen de visitas a favor de la Sra. Susana de fines de semana alternos, y una pensión de alimentos a favor del hijo por importe de 150 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la Sra. Susana .

La apelante Dª Susana está disconforme con la valoración probatoria, y por lo tanto con la atribución de la guarda y custodia al padre, considera que el menor estaría mejor con ella en Sevilla que con su padre en Jaén.

Estima que el horario laboral del padre conlleva que el menor pase todas las tardes con una persona extraña al entorno familiar, un amigo del Sr. Jose Ramón viendo la televisión y jugando a la videoconsola. Expone que conviviendo con ella recogería a Alejo a las 15 horas después del comedor, pudiendo pasar con ella todas las tardes, y si así no fuera posible pasaría la tarde con su pareja.

La cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo, al pedir que fuese impuesta al progenitor en la suma de 300 euros mensuales.

Segundo.- Se centra el presente recurso, en la reiteración de la progenitora en su solicitud de guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio, Alejo de seis años de edad, que se deniega en la instancia esencialmente por considerar que no procede a la vista de la prueba practicada.

La sentencia dictada atiende al régimen adoptado en auto de medidas provisionales de fecha 13 de febrero de 2019, donde fue atribuida la guarda y custodia del menor al progenitor como consecuencia de la mayor dedicación y cuidados del Sr. Jose Ramón sobre el menor. El mes de agosto del año 2018 el menor permaneció con su madre en Málaga, con el compromiso asumido con el padre de retornarlo a Jaén a comienzos del mes de septiembre para el inicio del curso escolar en el CEIP DIRECCION000 de Jaén, donde había estado matriculado cursos anteriores. Cuando D. Jose Ramón se extraña de la no vuelta a Jaén, resulta que la Sra.

Susana se ha ido a residir a Sevilla y pretende matricularlo allí, sin embargo no consigue la escolarización y el menor permanece desde septiembre de 2018 hasta marzo de 2019 sin acudir al colegio, cuando regresa por decisión judicial a su centro educativo de Jaén.

Hay que confirmar la atribución al padre de la custodia del hijo nacido el año 2013, como se decidió en primera instancia pues, si bien como se reconoce acertadamente en la sentencia ambos progenitores están capacitados para tenerlo en su compañía, no procede modificar lo resuelto por el magistrado de instancia, atribuyendo la guarda y compañía a la madre, teniendo en cuenta que la madre reside en Sevilla, mientras que el padre vive en Jaén. Aunque la madre también habría podido encargarse de la custodia de su hijo, la Sala considera, igual que hizo en la instancia, que la custodia ha de continuar atribuida al padre, con el que ya se encuentra integrado, teniendo en cuenta que por su trabajo la madre tiene un horario irregular, a pesar de expresar que puede tener las tardes libres, al dedicarse al sector de la hostelería, y además el niño se encuentra escolarizado en Jaén, y principalmente ha desarrollado su vida en esta ciudad, sin que con el cambio a la ciudad de Sevilla se asegure una mejora de su situación, por ello se debe mantener lo resuelto, con el régimen de visitas establecido para facilitar la continuación de la buena relación entre madre e hijo.

De las testificales practicadas se desprende que atendiendo a la historia de hábitos de cuidado básico y representación social del menor, parece que el padre presenta una mejor aptitud para le ejercicio de la custodia del menor por ofrecer una mejor alternativa en cuanto a la continuidad de su hijo en los diferentes contextos, familiar, escolar, social, relacional etc., sin que se efectúe ningún juicio sobre la capacidad de la madre para el ejercicio de las tareas de cuidado y atención que precisa el hijo menor de edad, que como se ha mencionado, no se cuestiona ni pone en duda.

Es el padre el que ha venido ocupándose principalmente del cuidado y educación del menor, en aplicación debida del art. 92 del Código Civil, basado en el principio preferente del interés del menor, como hace el magistrado de instancia para la atribución de su guarda y custodia. Las circunstancias concurrentes no indican que se precise ninguna modificación de la guarda y custodia que viene así acordada desde el auto de Medidas Provisionales de 13 de febrero de 2019.

Tercero.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, con fecha 7 de Noviembre de 2019, en autos de Juicio de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1768/2018, debemos confirmar la misma en todos su extremos.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia, y se produce la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0043 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 y de Familia de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.