Sentencia CIVIL Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1273/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0152974
Recurso de Apelación 1273/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 697/2018
APELANTE: D./Dña. Gaspar
PROCURADOR D./Dña. FELISA MARIA GONZALEZ RUIZ
APELADO: D./Dña. Rocío
PROCURADOR D./Dña. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN
Ponente: Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PÁEZ
S E N T E N C I A Nº 215/2020
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil veinte .
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Divorcio contencioso
697/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid a instancia de D. Gaspar apelante ,
representado por la Procuradora Dña. FELISA MARIA GONZALEZ RUIZ contra Dña. Rocío apelado - ,
representado por el Procurador D.. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/05/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. EMELINA SANTANA PÉZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/05/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Moreno Martín en nombre y representación de Don Gaspar contra Doña Rocío debo declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, asimismo se establecen como definitivas en relación a los hijos comunes las siguientes medidas: 1.-La guarda y custodia de los hijos comunes se atribuye a la madre en cuya compañía quedan.

2.-Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de las hijas comunes, en tanto que será compartida la patria potestad de los menores Maximo y Millán .

3.-No ha lugar a fijar comunicaciones entre el progenitor y las dos menores.

4.-En relación a los menores Maximo y Millán se establece que el padre podrá comunicar con los mismo un fin de semana al mes -será el primero de cada mes-, dicha comunicación se realizará en el PEF más próximo al domicilio de los menores que se encuentra en DIRECCION000 (Valencia) será con supervisión y en horario comprendido desde las 17 a 19 horas los sábados y los domingos desde las 10 horas hasta las 12 horas.

Dicha comunicación tendrá una duración inicial de seis meses desde el inicio efectivo y a la vista de los informes que remita el PEF, de los que pueda acordar el Tribunal y de la resolución que en su momento se dicte en el procedimiento penal en curso se acordará lo que proceda incluso en fase de ejecución de Sentencia.

Este régimen de comunicaciones se mantiene durante los periodos vacacionales.

5.-Se atribuye el uso del domicilio familiar al progenitor por lo razonado al respecto en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución.

6.-En concepto de pensión de alimentos se establece que el padre vendrá obligado a entregar a la madre la cantidad de 90 euros/mes por cada uno de los hijos dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose su importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el I.N.E 7.-En todo caso los gastos de carácter extraordinario que en relación a los hijos puedan producirse serán costeados por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.

Ofíciese al PEF a los fines previstos con indicación de que deberán remitir informes periodicos de su actuación y en su caso de cualquier incidencia que en relación al régimen de visitas pueda producirse.

8.- Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional y de expedición de DNI y pasaporte de los hijos menores. Ofíciese a fronteras a tal fin. Requiérase al progenitor que tenga en su poder dichos documentos a fin de que en el plazo de DOS AUDIENCIAS haga entrega en el Juzgado de los mismos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Gaspar , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de febrero de 2.020.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Rocío se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 21 de mayo de 2019, dictada en proceso de divorcio contencioso nº 697/2018, tramitado en el juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, que estima la demanda interpuesta, acordando el divorcio y estableciendo las medidas complementarias a la disolución del vínculo matrimonial.



SEGUNDO.- Son dos las medidas objeto de recurso: la cuantía de la pensión alimenticia que se fija en la cantidad de 90 euros/mes por cada uno de los hijos y la entrega en el Juzgado de los pasaportes y del Documento nacional de Identidad de los hijos.

Como primer motivo de recurso se alega errónea valoración de la prueba sobre las necesidades de los hijos y capacidad económica de los progenitores y vulneración de la proporcionalidad de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil.

Alega que dicha cantidad no alcanza siquiera el denominado 'mínimo vital', ni se ajusta a las tablas orientadoras publicadas por el Consejo General del Poder Judicial para el cálculo de las pensiones alimenticias.

La Juez de instancia ha valorado que ambos progenitores se encuentran incorporados al mercado laboral, que el régimen de comunicaciones es reducido respecto de dos hijos e inexistente respecto de las dos menores, siendo la progenitora quien asuma los gastos que alimentación estricto sensu, pero sin obviar que es el progenitor el que tiene la carga de desplazarse a Valencia para comunicar con los hijos y será el mismo quien deba hacer frente a los gastos que se deriven de dicho traslado.

A la vista de ese contexto considera adecuado a las circunstancias que el padre abone a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 90 euros por cada uno de los cuatro hijos.

Debe tenerse en cuenta para valorar la decisión tomada y el recurso interpuesto, las circunstancias económicas de ambos progenitores y las necesidades de los hijos. Y en este sentido, de las pruebas obrantes en autos, queda acreditados los siguientes extremos: D. Saturnino trabaja como informático, (diseño de páginas web, diseño gráfico y rotulación), según admite en su demanda. Desde junio de 2018 trabaja como autónomo en ese sector. Alega que sus ingresos no son fijos y considera que la media de sus ingresos es de 600€ netos al mes.

En la declaración correspondiente al tercer trimestre del ejercicio 2019 declaró unos ingresos de 5573,53€ y unos gastos deducibles de 6232,68€ por lo que el rendimiento neto era negativo. En la última de las autoliquidaciones trimestrales del pago fraccionado del IRPF aportada, declara unos ingresos de 12.000€ y unos gastos de 11355€. Justifica en el interrogatorio que hay meses que saca 600€ más o menos y otros nada, y le ayuda su familia.

Vive en la vivienda que fue domicilio familiar, alquilada por un precio de 550€ al mes, según consta en el contrato de arrendamiento. Según manifiesta en el interrogatorio, viene pagando la renta y además, atrasos que venían adeudando. También tiene alquilado un local de negocio en la CALLE000 , por el que abona 5040€ anuales, lo que supone una cantidad de 420€ al mes. Sin embargo, no aporta en su demanda, documentación que acredite los ingresos y el resto de gastos.

Dª Rocío trabaja como empleada de hogar a tiempo parcial, desde el 15 de octubre de 2018, siendo su jornada de trabajo de 24 horas desde el 1 de enero de 2019, percibiendo un salario liquido mensual medio de 700€, según consta en las nóminas que aporta. Reside en una vivienda de alquiler en DIRECCION000 por la que abona una renta mensual de 400€, donde vive con los cuatro hijos comunes.

Los 3 hijos pequeños están escolarizados en el centro privado concertado DIRECCION001 , donde manifiesta abonar 20€ por cada uno de los niños por el comedor. En cuanto a Vanesa acude a otro colegio.

De una valoración conjunta de toda la prueba practicada, esta Sala considera que el padre tiene mayor capacidad económica de la que dice tener. De un lado, mantiene el alquiler de un piso de 3 habitaciones, por el que abona 550€ al mes más una cantidad que no concreta por atrasos adeudados, más el alquiler del local comercial. No aporta documentación que acredita cuáles son los gastos deducibles, desproporcionados con los ingresos que declara. Por ello, y atendiendo a que las necesidades de sus cuatro hijos, considerando como tales las más básicas, no pueden ser cubiertas con una cantidad tan baja, se considera proporcional a su capacidad económica y a la obligada cobertura de las necesidades de los hijos, la cantidad de 120€ por cada uno de ellos, lo que hace un total al mes, de 480€.

No puede considerarse suficiente una menor cantidad ya que la madre con 700€ mensuales no puede atender al alquiler, gastos de la casa, colegios de los cuatro hijos, extraescolares y los gastos normales que por todos los conceptos fijan los arts. 142 y ss., del Código Civil.

Esta cantidad se estima más adecuada a las necesidades de los hijos, y se ajusta a la obligación de anteponer el interés de éstos sobre cualquier gasto que pudiera tener asumido el alimentante Atendidos los anteriores razonamientos, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado y en consecuencia, revocar la sentencia, fijando la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Gaspar en la cantidad de 480€, a razón de 120€ por cada uno de los hijos, siendo abonable dicha cantidad desde la siguiente mensualidad a la notificación de la presente sentencia.

El hecho alegado de que la cantidad fijada diste mucho de lo dispuesto en las medidas acordadas con fecha 17 de septiembre de 2018 por el Juzgado de DIRECCION002 (Valencia) no puede tener incidencia alguna en la resolución ya que tales medidas fueron unas medidas cautelares con limitaciones probatorias, que no se dan en el presente procedimiento, donde ambas partes han podido practicar las pruebas conducentes a acreditar su capacidad económica,

TERCERO.- En relación a la medida referente a la prohibición de expedición de pasaporte y DNI, y requerimiento de entrega al Juzgado de los documentos originales, debe estimarse el recurso de apelación en relación a la entrega del DNI de los hijos, ya que es un documento público, personal e intransferible, emitido por el Ministerio del Interior, que acredita la identidad y los datos personales de su titular, así como la nacionalidad española del mismo. Dicho documento es necesario para que cualquiera de los hijos e hijas de los litigantes pueda acreditar su identidad a cualquier fin, y conforme a la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana (BOE núm. 77, de 31 de marzo) es obligatorio a partir de los catorce años, por lo que en el caso de Vanesa , ella misma tiene obligación de mantenerlo en vigor y conservarlo y custodiarlo con la debida diligencia. Por otro lado, nadie puede privado del mismo, ni siquiera temporalmente, sino en los supuestos en que, conforme a lo previsto por la ley, haya de ser sustituido por otro documento, teniendo también obligación de exhibirlo en los casos legalmente previstos. En el caso de los otros hijos de menor edad, también puede serle necesario para su identificación, sin que en ningún caso, tener el DNI les autorice a vulnerar la prohibición establecida en sentencia impugnada. En consecuencia, debe estimarse el recurso, dejando sin efecto la obligación de entrega del Documento Nacional de Identidad.



CUARTO.- la estimación parcial del recurso de apelación formulado justifica la no imposición de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gaspar , frente a la sentencia de fecha 21 de mayo de 2019, dictada en proceso de divorcio nº 697/2018 , tramitado en el juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, quedando fijada la pensión de alimentos en la cantidad de 120€ para cada uno de los hijos (480€ en total al mes), desde la siguiente mensualidad a la notificación de la presente sentencia, a abonar en las mismas condiciones fijadas en la sentencia cuya modificación se ha instado.

Se revoca la sentencia en cuanto a la obligación de entrega del Documento Nacional de Identidad de los hijos, que queda sin efecto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.