Sentencia Civil Nº 216/1999, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 190/1999 de 07 de Diciembre de 1999

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Apelación Civil Rollo 190/99

Juicio de Menor Cuantía 28/98 Juzgado de Primera Instancia de Soria- 2

SENTENCIA CIVIL Nº 216/99

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SÁNCHEZ (Sup.)

En Soria a 7 de diciembre de 1999.

Esta Audiencia Provincial de Soria ha visto el recurso de apelación civil núm. 190/99 dimanante de los Autos de Juicio de Menor Cuantía 28/98 contra la Sentencia de 7-7-99 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Soria- 2 .

Han sido partes:

Como demandados-apelantes: Héctor , Hugo y Humberto y Cristobal , representados por la Procuradora Sra. González Lorenzo y asistidos por el Letrado Sra. Borque Borque.

Como adherido a la apelación y demandante, FHC PARIS, S.L., representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Menor Monasterio.

Como demandado-apelado: José , representado por el Procurador Sra. Martínez Felipe y asistido por el Letrado Sra. Calvo Miranda.

Como demandado-apelado: HIERROS GIL ALFONSO S.A., representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistido por la Letrada Sra. Borque Borque.

Como demandado apelado: Roberto , representado por la Procuradora Sra. Martinez García y asistido por la Letrada Sra. Martínez García.

Como demandado-apelado: ESTRUCTURAS SAN MIGUEL C.B., representado por la Procuradora Sra. González Lorenzo y asistido por la Letrada Sra. Borque Borque.

Son demandados y no han comparecido en esta segunda instancia, Abelardo , Aurelio y Fidel .

Es demandado y no comparecido en segunda instancia Carlos José .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Soria- 2, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil FHC PARIS, S.L. contra D. Abelardo , D. Aurelio , D. Fidel , D. Carlos José , D. Héctor , D. Hugo , D. Humberto y D. Cristobal , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenando a los mismos a que, tan pronto como sea firme esta sentencia, abonen solidariamente a la parte actora la cantidad de 28.132.472 ptas. (VEINTIOCHO MILLONES CIENTO

TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTAS SETENTA Y DOS PTAS.), más los intereses legales correspondientes, sin que proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil FHC PARIS, S.L. D. José DIRECCION000 ., D. José , la entidad mercantil HIERROS GIL ALFONSO, S.A. y D. Roberto , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de todos sus pedimentos, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas por esta demanda".

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada ( Héctor , Hugo , Humberto y Cristobal ), adhiriéndose al recurso FHC PARIS S.L. por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista, que tuvo lugar el día 17-11-99, con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes, en apoyo de sus respectivos intereses. No compareció la Letrada Sra. Calvo Mirando a pesar de estar citada.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recursos de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia D. Héctor , D. Hugo y D. Humberto y D. Cristobal , todos ellos miembros de la Comunidad de Bienes: DIRECCION000 .", adhiriéndose al recurso de apelación la entidad actora FHC PARIS S.L., consecuentemente examinaremos ambos recursos de apelación de forma independiente, dejando sentada ya la irrevocabilidad, con la excepción que luego se dirá, de aquellas decisiones de la resolución recurrida que no han sido impugnadas por las partes, así como la ratificación de los pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a lo que a continuación se dice.

SEGUNDO.- Recurso de los demandados D. Héctor , D. Hugo , D. Humberto y D. Cristobal .

a) Alegan en primer lugar, como ya lo habían hecho en primera instancia la falta de legitimación activa de la entidad actora FHC PARIS,

S.L.

Esta entidad, según se desprende de las actuaciones -folios 55 a 107- nació a raíz de la escisión de Construcciones Angulo S.A. Constructora del Edificio sito en la calle Teatinos-Esquina Instituto de esta ciudad, cuyo derrumbe de parte de la cubierta del edificio dio lugar a las presentes actuaciones, En efecto de lo examinado se deduce que la escisión de "Construcciones Angulo" dio lugar al nacimiento de tres nuevas sociedades beneficiarias de la escisión: C.P.F. Silos S.L., FHC Paris S.L. -la actora- y PACAFERRI S.L., las cuales se adjudicaron el total del activo y del pasivo de "Construcciones Angulo S.A.".

La reclamación de la cual surge el procedimiento no fue adjudicada a raíz de la escisión a ninguna de las sociedades de nueva creación, según se desprende de la documentación aportada, pues no consideramos que se encuentre dentro del concepto clientes dudosos: 90.966 pts. -folios 105 y 106- el origen de la presente reclamación que asciende a 42.475.333 pts. A juicio de esta Sala, nos encontraríamos ante una preterición de un elemento del activo que debe resolverse, conforme a lo dispuesto en el nº 2 del art. 252 de la Ley de Sociedades Anónimas , distribuyendo el mismo entre todas las sociedades beneficiarias de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas en el proceso de escisión y en este derecho a una parte proporción del activo no repartido, de acuerdo con las reglas de la comunidad de bienes - arts. 393 y 55 del Código Civil - se fundamentaría la legitimación activa de la actora para reclamar a los demandados -sin perjuicio de la relación interna entre ellos una vez satisfecho el crédito,

Consecuentemente, entendemos que una vez disuelta por escisión "Construcciones Angulo S.A." cualquiera de sus sucesores en el activo de la sociedad puede reclamar lo no atribuido específicamente a cada una de ellas -lo mismo sucedería si fuera pasivo-, y ello sin perjuicio del posterior reparto de lo ganado, entre todas ellas, en cuantía proporcional al activo adjudicado en el proceso de escisión. Por ello desestimamos esta excepción.

b) Responsabilidad de los cuatro recurrentes: Estos constituyeron en el año 1.987 la Comunidad de Bienes denominada " DIRECCION000 .", y fue disuelta por todos ellos el día 25 de Marzo de 1.991 -folio 238-. Sabido es que estas comunidades constituyen un colectivo basado en intereses comunes, siendo jurídicamente imposible atribuirles personalidad propia distinta de la de sus miembros y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 1993 , al decir que "no cabe demandar a una Comunidad de Bienes, dado que carece de personalidad jurídica, por lo que han de ser llamadas al litigio la totalidad de los miembros componentes de la misma".

El artículo 393 del Código Civil fija el concurso de todos participes, tanto en los beneficios como en las cargas de la comunidad, y si bien lo establece de forma proporcional a sus cuotas, esto lo es en sus relaciones internas, sin prejuzgar si respecto de tercero su obligación será o no solidaria. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo - SS. T.S. de 30 de marzo de 1973 o 2 de julio de 1980 - ha entendido la solidaridad en los supuestos de actuación conjunta, y el artículo 405 del Código Civil establece que conservaran igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad. En el supuesto examinado, y pese a que esta cuestión no fue suscitada en el escrito de contestación a la demanda de los 4 demandados, entendemos que la responsabilidad frente a terceros es solidaria entre todos los participes, pues el comunero que firmó el contrato de ejecución de parte de la obra -folios 24 y 25- lo hizo en nombre y representación de la Comunidad de Bienes, y si todos los participes estaban a los beneficios -como se desprende del contrato de disolución- todos ellos deben estar también a las pérdidas, máxime cuando la mayoría de ellos trabajaron, en unión de otros obreros dependientes y pertenecientes a la empresa, en el encofrado de la cubierta derruida. En definitiva los cuatros demandados- recurrentes intervinieron en el tráfico jurídico contratando y dotando a la comunidad de una personalidad e identificación sino jurídica fiscal, bajo cuyo nombre operaron en forma unitaria, sin mención de nombres ni de partes, desarrollando una actividad industrial en común y constituyendo un frente único ante aquellos con quienes contrataron, sin fraccionamientos previos ni de prestaciones. De ahí su solidaridad, sin perjuicio de las relaciones internas que puedan tener entre ellos.

c) Por lo que respecta a la responsabilidad de la empresa, la misma es evidente, y así basta con remitirnos al informe técnico elaborado por el "Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja", aceptado prácticamente por todas las partes del litigio y al que esta Sala le da plena validez probatoria dada su competencia y detallado estudio de las causas del siniestro, en el cual se dice -folio 16- que el error más grave de los dos cometidos fue de ejecución, consistiendo el mismo en la disposición de una estructura de apuntalamiento o apeo inadecuada e inestable en sí misma. Esta estructura inadecuada e inestable fue realizada por la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 .", por tanto esta es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupó en la obra.

Por lo demás, no procede desviar su responsabilidad a la Sociedad que le contrato - Construcciones Angulo S.A.-, pues según el referido informe del Instituto de Ciencias de la Construcción, la realización de la estructura provisional o de apeo -origen de la caída de parte de la cubierta por su deficiente instalación- se lleva a cabo, sin necesidad de ser definida en el proyecto, directamente por los ejecutores de la estructura, basándose en las reglas de la buena práctica constructiva que se presuponen conocidas por profesionales especializados en tal trabajo.

En conclusión, estimamos que uno de los dos errores de ejecución, como se ha dicho, con trascendencia causal fue cometido por la comunidad " DIRECCION000 .", y en ello coinciden los informes técnicos que obran en los autos, así como los hechos probados de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal y así lo apreció también la Jueza de Instancia, por haberse realizado una estructura de apuntalamiento inadecuada no acorde con los conocimientos que se le suponen a una entidad que se dedica a esta actividad, no pudiendo responsabilizarse a la sociedad "Construcciones Angulo S.A." de tal Fallo constructivo, pues la Comunidad de Bienes se desenvolvía en un plano de autonomía e independencia como correspondía a una obra auxiliar.

d) Responsabilidad solidaria: Por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de todos los recurrentes principales junto a los técnicos condenados, coincidimos con la Juzgadora de Instancia en que es imposible determinar la cuota de participación que cada uno de los responsables tuvo en la producción del siniestro pues se entremezclan las negligencias e impericias de unos y otros, siendo reiterada la Jurisprudencia - SS.T.S. de 14 de noviembre de 1988 o 30 de enero de 1996 - según la cual los subcontratistas responden también en el caso de hundimiento contemplado por el art. 1591, cuando han contribuido con su acción de omisión de diligencia, porque le es de aplicación el art. 1902 del Código Civil .

e) Responsabilidad civil. La entidad actora en su escrito de demanda solicita se le indemnice en la cantidad de 42.475.333 pts. Llama la atención el que pese a dirigir su acción frente a los arquitectos, poco después renuncie a los daños y perjuicios que le pudieran ser imputados a ellos -folio 123- La sentencia de instancia dedica a esta cuestión el fundamento de derecho decimoquinto, a nuestro juicio, de forma somera, sobretodo si lo relacionamos con las demás cuestiones por ella resueltas con acierto.

La sociedad actora justifica su petición en pagos hechos por la misma y retraso en la venta de los pisos. Esta cuestión la examinaremos de forma conjunta pues a la misma se refieren tanto el recurso de apelación como la adhesión al mismo, aunque de forma contradictoria pues la sentencia de instancia no coincide con las pretensiones iniciales de ninguna de las partes.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, abonos hechos por "Construcciones Angulo" la sentencia apelada dice que no son procedentes por haber sido abonados por la Compañía Aseguradora Mapfre. Coincidimos con tal decisión pues lo abonado por la Compañía Aseguradora -folios 1364 a 1369- fueron entre otros conceptos: material y obra pérdida que debe ser repuesta, limpieza y desescombro para seguir la construcción de material auxiliar, incluyéndose dentro del primer concepto el material estructural para reponer el faldón desplomado - 635.250 pts; mano de obra de la empresa " DIRECCION000 . -495.000 pts- y soportes metálicos - 500.000 pts. Por tanto esta cantidad -1.249.436 pts- ya fue cobrada por la actora o más bien por la sociedad de la que trae causa.

Lo mismo podemos decir respecto a las 447.159 pts restantes por el concepto de limpieza e intervención del Cuerpo de Bomberos, cuyo coste exacto aparece incluido -folio 1367, final- en la cantidad abonada por la Aseguradora Mapfre.

Mayor transcendencia tiene la cuestión relativa al retraso en la venta de pisos que la entidad actora según el documento nº 20 de los que acompaña a su demanda -folio 52- los cuantifica en 21.775.000 pts por el retraso de 11 meses y en 19.003.738 por incremento de costes. Como cuestión inicial diremos que es constante doctrina jurisprudencial cuya cita resulta ociosa la de que toda indemnización de daños y perjuicios exige ineludiblemente que se pruebe plenamente la realidad y existencia de los mismos.

Por lo que respecta a la paralización de la obra no consta en las actuaciones ninguna orden administrativa o judicial que la acordara a consecuencia del siniestro, ni tampoco que alzara la suspensión, y así aparece en los oficios remitidos por el Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad -folio 679- o por la Inspección Provincial M Ministerio de Trabajo -folio 794-, por tanto la misma tuvo su origen a falta de otra constancia que no se ha acreditado en la voluntad de la empresa constructora "Construcciones Angulo S.A." en cuyas acciones se ha subrogado la actora, no acreditándose en los autos, de manera alguna, que el retraso en reemprender la construcción fuera motivado por causa de los demandados, o que el siniestro supusiera alguna reclamación a la constructora o cambios de subcontratistas con el tiempo que ello conlleva, echándose de menos un estudio más detallado del caso concreto, cuya omisión solo puede perjudicar a la sociedad limitada actora.

No obstante entendemos que lógicamente el derrumbe incidió en la marcha de la construcción del edificio pero en manera alguna estimamos debió prolongarse más de un mes y ello atendiendo al tiempo que conllevaron las labores de desescombro, de limpieza, o de realización de la nueva estructura de apuntalamiento y de extendido del hormigón. Por tanto si tomamos como base el informe pericial a que se refiere la Juzgadora de Instancia -foliosl 180 a 1193- que cifra la pérdida por nueve meses en 10.227.833 pts la correspondiente a un mes será la cantidad de 1. 136.124 pts por incremento de costes.

En cuanto al retraso en las ventas, no se ha probado de forma convincente el que futuros compradores desistieran de la operación por el siniestro acaecido, y la propia perito afirma -folio 1183- que no se produce esta reacción pues se tiende a pensar que tras un accidente se habrán tomado más precauciones a la hora de certificar el edificio una vez terminado. Por otra parte, el perjuicio por el posible retraso en las ventas, que en parte también se debió a la injustificada paralización de la obra por la empresa constructora, entendemos que queda absorbido por el incremento que sufrió el precio de las viviendas en los años posteriores en los que se realizaron las ventas, y por ello estimamos que no procede indemnización alguna por este concepto.

TERCERO.- Adhesión a la apelación. Este recurso va fundamentalmente dirigido a la implicación en la responsabilidad del siniestro de la Compañía Mercantil "Gil Alfonso S.A.".

a) Como hemos dicho la causa fundamental del accidente fue la inadecuada disposición de la estructura de apuntalamiento, pero según todos los informes técnicos y las apreciaciones judiciales realizadas hasta el momento con las que esta Sala coincide, también existió otro error de ejecución y que consistió en la utilización en los soportes tubulares de cubierta de un acero no apto para realizar la soldadura. El pliego de condiciones del proyecto junto a la Norma Básica de la Edificación MU-108-1976 relativa a Perfiles Huecos de Acero para Estructuras de Edificación" -de obligado cumplimiento- en su art. 10 especifica que el único acero contemplado para perfiles es el A-42,13, no aleado. En el supuesto de autos no se empleó este acero, sino otro no apto para la soldadura que se realizó, lo que propició que al ser solicitados a flexión los perfiles como consecuencia del empuje inducido por la inadecuada estructura de apuntalamiento o apeo resultaron arrancados.

No vamos a extendernos en las cuestiones técnicas debidamente explicadas en el informe del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, aunque si en el hecho de que todo perfil hueco debe llevar grabado de modo indeleble las siglas de la fábrica y del acero A-42-13, la cuestión a determinar es pues por qué se emplearon unos soportes tubulares de la cubierta no aptos por su alto contenido en carbono y a quien se debe imputar esta responsabilidad.

Por la dirección técnica se afirma que el acero que se solicitó a la empresa vendedora Hierros Gil Alfonso S.A. fue acero estructural -el apto- mientras que por esta entidad se afirma que no se solicitó este acero estructural sino el hidráulico -el no apto-. Quien dice la verdad no se ha podido determinar pese a la abundantisima prueba realizada en la vía penal y en esta civil para averiguado, aunque lo cierto es que en la factura que se emitió por la compra del acero -folio 197- se habla solo de tubo grueso, es decir del no especificado A,42,13 -igualmente consta en la factura de encargo folio 198,

Si estamos hablando de unos tubos que a simple vista no se diferencian unos de otros, según el informe técnico, parece que la dirección técnica debió de haber sido sumamente escrupulosa en concretar el tipo de acero que se solicitaba, y además, una vez en su poder haber examinado si esos tubos llevaban grabado de modo indeleble las siglas de acero A.423 conforme indica el art. 7 de la Norma Básica de Edificación antes citada.

Ello aparte, es a la actora a la que le corresponde acreditar que hubo un deficiente control de calidad en los materiales servidos por la Sociedad "Gil Alfonso", y para ello es necesario que pruebe el que se pidió expresamente el acero estructural A.42.B y se le sirvió otro distinto, y ello no lo ha hecho de una forma convincente o clara conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba. Por ello y por las atinadas razones que da la sentencia de instancia -fundamento de derecho undécimo- procede desestimar esta impugnación.

b) Otra impugnación viene referida a la condena al abono de las costas por la traída innecesaria al procedimiento de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 .", no coincidimos con el pronunciamiento que hace la sentencia recurrida pues si bien la actora sabía la naturaleza jurídica de esta empresa tanto por el contrato que aporta como documento nº 5 - condición segunda- como por la factura que presenta como documento n 16, lo cual viene corroborado por la segunda demanda que presentó el día 2 de abril de 1998, dos meses posterior a la rectora del procedimiento, es lo cierto que el contrato de arrendamiento de obra lo suscribió D. Hugo en nombre y representación de " DIRECCION000 " y su traída al procedimiento deviene lógica al desconocerse los pactos o condiciones con que esta entidad actuaba en el tráfico empresarial al margen de sus partícipes y ello dejando aparte el que esta sociedad desapareciera del tráfico jurídico en el año 1991, como se ha dicho, y aparece acreditado en las actuaciones.

CUARTO.- Por todo lo dicho procede estimar en parte el recurso de apelación, así como la adhesión al mismo, lo que supone unos pronunciamientos, en comparación con la primera instancia, favorables para los recurrentes principales. No obstante según la jurisprudencia - SS.T.S. de 22 de Septiembre de 1986 ó 29 de Enero de 1989 - existe solidaridad impropia en los casos de responsabilidad extracontractual entre copartícipes del hecho ilícito que deriva de la unidad de prestación con objetivo único de resarcir al perjudicado. Siendo así cada uno de los deudores debe cumplir íntegramente la prestación, pudiendo en casos como el presente, conforme al art. 1148 del Código Civil , cada deudor solidario utilizar todas las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación. Es decir, impedir que le sea reclamada una suma mayor a uno de los deudores en concepto de pago de la obligación que al otro o los otros, no obstando a esta consecuencia el que algunos de los deudores, concretamente los arquitectos -a los que la sociedad actora ha renunciado a exigirles daños y perjuicios-, y el aparejador se conformasen con la sentencia recaída en primera instancia, en cuanto que recayente sobre una obligación declarada solidaria, afecta por igual a todos ellos el recurso interpuesto por uno solo, como así lo establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1.948, 17 de Julio de 1.984, 6 29 de Junio de 1.990 , al darse entre ellos un litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de la obligación o relación interna entre los distintos deudores solidarios.

Consecuentemente, la cantidad a abonar por los deudores solidarios condenados en primera instancia será la de 1.136.124 pts. independientemente de que alguno de ellos no recurriera dicha resolución.

QUINTO.- En orden a las costas procesales de esta alzada la estimación, aunque parcial, de los recursos interpuestos conlleva la no imposición especial de dichos costos a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Héctor , Hugo , Humberto y Cristobal , representados por la Procuradora Sra. González Lorenzo y asistido por la Letrada Sra. Borque Borque, y en parte, también, la adhesión al recurso de apelación interpuesto por FHC PARIS S.L. representada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistida por el Letrado Sr. Menor Monasterio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria de fecha 7 de julio de 1999 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia de primera instancia en los siguientes pronunciamientos:

1) La cantidad a abonar por D. Abelardo , D. Aurelio , D. Fidel , D. Carlos José , D. Héctor , D. Hugo , D. Humberto y D. Cristobal a la Sociedad Limitada actora será la de 1.136.124 pts. (un millón ciento treinta y seis mil ciento veinticuatro ptas.) y con carácter solidario entre todos ellos.

2) Las costas de primera instancia correspondientes a la traída al procedimiento de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 ." no se imponen a la parte actora, debiendo abonarse por los antiguos partícipes de la misma.

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta segunda instancia.

Así por esta Sentencia, que será notificada a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.