Sentencia Civil Nº 216/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 275/2006 de 30 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3ª

Apel·lació 275/06

Verbal 474/05 del Jutjat de 1ª Instància 2 de Tortosa

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il·lma. Sra. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRATS

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 30 de maig de 2007.

Vist en aquesta Secció 3ª de la Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per María Antonieta ,

representada en aquesta instància pel Procurador Sra. Elías Arcalís i defensada pel Lletrat Sr. Gil Sancho, contra Sentència del Jutjat de 1ª Instància 2 de Tortosa de data 6-2-2006 , en procediment Verbal 474/05, en el que figura com a part demandant

Pedro Jesús i María Rosario , i com a demandada la recurrent.

Antecedentes

PRIMER.- La Sentència d'instància disposava "Estimo la demanda interposada per Pedro Jesús i María Rosario , demanda de judici verbal per desnonament, contra María Antonieta sobre l'habitatge situat al c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 , NUM001 de l'Ametlla de Mar (Tarragona) i, conseqüentment, el desnonament de la demandada, a la que condemno a que desallotgi l'habitatge a què aquest judici es refereix i el deixi lliure, vacu i a la total i sencera disposició de l'actor, amb advertència que si no ho fa serà llançada a costa seva. Amb expressa imposició a la demandada de les costes processals causades en aquest procediment".

SEGON.- En data 18-4-2006 María Antonieta va presentar recurs d'apel·lació.

TERCER.- En data 5-5-2006 Pedro Jesús i María Rosario es van oposar al recurs.

QUART.- En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

VIST i sent el Ponent el Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Fundamentos

PRIMER.- S'interposa recurs al·legant, en primer lloc, falta de listisconsorci passiu necessari per no haver estat demandats els dos fills de la demandada que també viuen en el domicili objecte del procediment de desnonament per precari, al establir la sentència de divorci que l'ús del pis --propietat dels pares del ex marit de la demandada- s'atribueix a la demandada i a la filla menor Sandra.

El motiu s'ha de desestimar, doncs, per una banda, la menor estaria representada per la seva mare --la demandada i aquí recurrent-, que defensa a més els mateixos interessos i dret a ocupar el pis, i, per altra banda, la relació jurídica aquí en litigi sorgeix de la cessió feta pels actors -propietaris del pis- en el seu dia de l'ús del pis a favor del seu fill i de la llavors esposa d'aquest -la aquí demandada i actual ocupant del pis-, per la qual cosa les parts estan correctament constituïdes, al no haver de portar al plet a tercers, per molt que actualment siguin familiars i també ocupants del pis.

Com diu la SAP Tarragona, sec. 1ª, S 27-3-2002, rec. 438/2001 , "las hijas menores están representadas por su madre ( art. 154.2 CC ), quien defiende en este proceso su derecho y el de sus hijas a permanecer en la vivienda". I la SAP Granada, sec. 4ª, S 25-11-2005, nº 683/2005 assenyala que "en lo que a la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al hijo de los esposos demandados, mayor de edad y conviviente en la vivienda litigiosa, no cabe soslayar que la relación jurídico procesal deriva de la relación jurídica fruto de la cesión que el actor hizo a los demandados de la vivienda en cuestión, por lo que tan solo deberán estar presentes las partes de la misma, y no terceros que aún siendo familiares son ajenas a aquella relación iniciada con sus padres". I en el mateix sentit, SAP Jaén, sec. 2ª, S 25-10-2005, nº 215/2005 quan diu que "en relación a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, es preciso señalar que las hijas menores están representadas por su madre, y la sentencia que atribuía el uso de la vivienda lo hizo a favor de la hoy demandada y sus hijos sin determinación ni concreción de estos, ya que la cesión de la vivienda se efectuó por los actores a favor no de sus nietos, sino de su hijo y de su nuera y abandonada la vivienda por el hijo de los actores ha de seguirse el procedimiento frente a la demandada sin necesidad de demandar a los hijos de esta última, al no tratarse la cesión de la vivienda con estos sino con su hijo y con la hoy apelante". També la SAP Las Palmas, sec. 5ª, S 17-1-2006, nº 17/2006 : "Ejercitada por la mercantil actora acción para que se declare la inexistencia de contrato de arrendamiento, título o derecho de los demandados sobre las viviendas que habitan, ubicadas en la finca registral de su propiedad, así como se les condene a abandonar la misma, dada su condición de precaristas, la excepción alegada no puede mas que ser desestimada, pues, siguiendo la tesis de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de enero de 2001 , «en casos como el presente en el que la vivienda es ocupada por varias personas, pero todas ellas constituyen una unidad familiar con el mismo interés que el demandado en la defensa de la posesión de hecho debatida y que las acciones y defensas a esgrimir por todos ellos son las mismas, no concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no apreciarse la existencia de indefensión para aquéllos» (...) la posesión indivisa que fundamenta el litisconsorcio pasivo necesario no existe en el precario, en el que precisamente falta el derecho a poseer, y no cabe hablar en buena técnica jurídica de posesión en común o coposesión; por ello debe concluirse que no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario en el precario". I la SAP Segovia, sec. 1ª, S 28-2-2006, nº 33/2006 , "en modo alguno puede prosperar, al tratarse la naturaleza de la acción ejercitada de carácter personal. Pero incluso se ha llegado a afirmar que al caracterizarse el precario precisamente por la total falta de título posesorio, no es necesario que la demanda de precario se dirija contra todos y cada uno de los ocupantes, sino que basta su interposición contra el que aparece como posesor carente de título con cierto carácter principal ( SAP Castellón, de 11 de septiembre de 2002 ). O dicho en mejor formulación, no es de apreciar el defecto denunciado de litisconsorcio pasivo necesario, pues aquellos otros ocupantes de la vivienda a que se refería el defecto litisconsorcial no tienen interés directo sino reflejo, siendo su detentación dependiente de la relación jurídica familiar que les liga con el demandado. Es doctrina reiterada por los Tribunales que no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista del ocupante de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble ( SS de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de 23 de julio de 1997, de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de enero de 2000 y de la Audiencia Provincial de Soria de 7 de junio de 2000 ), o como expresa la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2003 "la detentación de una finca por los familiares del demandado no es un hecho autónomo o independiente de la del padre, sino que se inicia por ella y no se trata de una detentación en nombre propio de tales personas, sino por razón de la unidad familiar, por lo que, no siendo detentadores independientes, no es precisa su presencia en el proceso ni concurre en consecuencia el supuesto de litis consorcio pasivo necesario". Además, el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil apoya directamente esta interpretación jurisprudencial de que los miembros de la unidad familiar se ven afectados por la orden judicial de desalojo dictada contra el familiar de que aquéllos dependen, como resulta de su mismo texto, sin perjuicio de que aquéllos hubieran podido actuar como partes voluntariamente adheridas conforme al artículo 13 de la Ley Procesal ".

SEGON.- S'al·lega, en segon lloc, que la demandada no té l'us del pis en precari si no per comodat.

El TS ha resolt ja el present cas, així la STS 26-12-2005 , núm. 1022/2005 diu que "El problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos del mismo propietario, debido a la falta de concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer se ha sometido a la consideración de este Tribunal en dos ocasiones:

1º En la sentencia de 2 de diciembre de 1992, esta Sala concluyó que estaba fijado el uso de la vivienda "por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal «uso preciso y determinado» lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario ( artículos 1749 y 1750 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esta necesidad familiar que no se ha negado en la demanda". Por ello estimó el recurso y mantuvo la posesión de la nuera y las hijas del matrimonio disuelto.

2º La sentencia de 31 de diciembre de 1994 señala que "siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso". Esta sentencia está en la línea de la dictada por esta Sala antes de la entrada en vigor de la ley 30/1981 , que introdujo el divorcio como medio de disolución del matrimonio. Se trata de la sentencia de 30 de noviembre de 1964 que declaró que "aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste, que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario [...]", de modo que según esta sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario". Y aunque el caso resuelto en esta sentencia afectaba a una viuda, esta decisión puede ser considerada como un precedente para la resolución del presente recurso.

De lo que debemos concluir que para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista.

Debemos pronunciarnos a continuación sobre las circunstancias del presente recurso. Y para ello debemos examinar si la demandada ostentaba un título que le permitiera seguir poseyendo el inmueble propiedad del padre de su marido, una vez producida de la crisis matrimonial y determinados sus efectos.

La tesis de la sentencia de 1ª Instancia es que existió un comodato entre los cónyuges y el propietario de la vivienda, que al cesar el matrimonio, se convirtió en precario por cesar la razón de ser del contrato.

Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil , sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.

La aplicación de esta doctrina al presente recurso nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer el inmueble aquí reivindicado.

A esta conclusión opuso la demandada el argumento de la protección de la vivienda ligado a la de la familia. Este argumento es absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte, porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial (argumento ex sentencia del Tribunal Constitucional 126/1989, de 12 de julio).

Por tanto, la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. Al haberse convertido en un precario la posesión concedida inicialmente por el demandante, el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges, con exclusión del otro".

En el mateix sentit ja s'havia pronunciat aquesta Audiència, així la SAP Tarragona, sec. 1ª, S 27-3-2002 , rec. 438/2001 deia que "La sentencia decreta el desahucio de la vivienda y reconoce la posesión al copropietario al considerar que existe una situación de precario ya que el título alegado por la demandada para mantener su ocupación, atribución del domicilio familiar en convenio de separación suscrito por su marido y aprobado en sentencia, no puede afectar al derecho de los propietarios.

Este pronunciamiento responde al criterio jurisprudencial expuesto en distintas sentencias del Tribunal Supremo (31 diciembre 1994, 23 enero 1998) y mantenido por esta Sala en S 2 febrero y 24 marzo 1993, 20 octubre 2000, en el sentido de considerar que el derecho derivado de la atribución de la vivienda familiar en un proceso matrimonial sólo constituye título justificativo de la ocupación frente al cónyuge progenitor porque la finalidad de tal medida, prevista en el art. 90 y 96 CC que es regular los derechos y las cargas familiares, pero no puede oponerse a terceros ajenos a la relación matrimonial. La STS 31 diciembre 1994 dice que "la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y sí solo proteger el que la familia ya tenía. Así quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda", concluyendo que, si en esta situación se obtuvo la vivienda del padre del esposo, en cualquier momento habría podido recuperar la posesión de la vivienda que tenían los esposos por tolerancia, no quedando modificada esta situación posesoria en virtud de la sentencia matrimonial que no le afecta".

I també en el mateix sentit, SAP Jaén, sec. 2ª, S 25-10-2005, nº 215/2005 "en tesis mantenida por la mayoría de las Audiencias Provinciales y por esta Sala que acreditado que la vivienda fue recibida por mera liberalidad, tal y como ocurre en el caso presente, ya que el propietario de la misma la cedió temporalmente y gratuitamente a su hijo, quien la habitaba con su esposa y que la sentencia de separación atribuyó la vivienda familiar a la esposa, tal atribución no constituye título bastante que justifique su posesión frente al cedente (S. del T. Supremo 21-12-94) que señala que la atribución del uso del domicilio familiar en situaciones de crisis matrimoniales, no altera el concepto en que se viniera usando o disfrutando aún en el supuesto de precario, que seguirá existiendo como tal, ni puede generar un derecho antes inexistente (S. de 18-6-2001 de esta misma Sala)".

En el present cas, acreditat que el pis pertany en propietat als actors, els quals han pagat sempre tots els consums, no aporta la recurrent cap mena de prova de l'existència d'un comodat, més enllà de fundar indegudament el seu dret en la sentència de divorci i en que el seu ex marit li va dir que es podia quedar al pis, sense acreditar quin dret tenia aquest sobre el dit pis. Per tant, és evident que no acreditat per la recurrent el comodat estem davant d'un precari, desestimant-se el recurs.

TERCER.- Conforme als arts. 394 y 398 LEC , al desestimar el recurs, s'imposen les costes derivades del mateix a la recurrent.

Vistos els preceptes citats i demés de general y pertinent aplicació,

Fallo

DESESTIMEM el recurs interposat per María Antonieta , contra Sentència del Jutjat de 1ª Instància 2 de Tortosa de data 6-2-2006, en procediment Verbal 474/05 . S'imposen les costes derivades del mateix a la recurrent.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem y signem.