Sentencia Civil Nº 216/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 81/2008 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 136-81/08

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 621/04

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALCOY-2

SENTENCIA NÚM. 216/08

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cinco de junio de dos mil ocho.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 621/04, sobre responsabilidad decenal, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada, "Obrascón Huarte Lain, S.A." (OHL), representada por el Procurador Don Enrique de la Cruz Lledó, con la dirección de la Letrada Doña Elena Rivas Capelo y; como apeladas, de un lado, la parte actora, Don Gonzalo, Don Antonio, Doña Camila, Don Jesús Carlos, Doña Silvio, Don Javier, Don David, Don Ángel Jesús, Doña Francisca, Don Carlos Antonio, Don Roberto, Don Imanol, Doña Sonia, Don Guillermo, Doña Eugenia, Don Darío, Don Agustín, Doña Sara, Don Juan María, Don Jose Miguel, Doña Consuelo, Don Valentín, Doña Paula, Don Paulino, Doña Beatriz, Don Juan, en beneficio de la Comunidad de Propietarios "DIRECCION000" de Alcoy, representada por la Procuradora Doña Rita Ripoll Poveda, con la dirección del Letrado Don Fernando Doménech Miró y; de otro lado, la codemandada Doña Lucía, representada por la Procuradora Doña Carmen Baeza Ripoll, con la dirección del Letrado Don José Antonio Pedreira López-Membiela.

Los codemandados Don Rubén, Don Rafael, Don Lorenzo y la mercantil "Apex 2000, SAU" (actualmente "Iberdrola Inmobiliaria, S.A.") no interpusieron el recurso de apelación ni tampoco se opusieron al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 621/04 del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alcoy, se dictó sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Luisa Casasempere Sanus en nombre y representación de D. Gonzalo, D. Antonio, Dª Camila, D. Jesús Carlos , Dª Silvio, Javier, D. David , D. Ángel Jesús, Dª Francisca, D. Carlos Antonio , D. Roberto, Imanol, Dª Sonia, D. Guillermo, D Eugenia , D. Darío, D. Agustín, Dª Sara, D. Juan María , D. Jose Miguel, Dª Consuelo, D. Valentín, Dª Paula, D. Paulino, Dª Beatriz, D. Juan en nombre y beneficio de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 sito en C/DIRECCION001 nº NUM000 de Alcoy, debo declarar y declaro:

Que en el DIRECCION000 existen los vicios de construcción de carácter ruinógeno descritos en la presente Resolución y que estos son debidos a la defectuosa construcción de la obra e imputables a los demandados.

Que al existir los vicios expresados la demandada APEX 2000 SAU (actualmente IBERDROLA INMOBILIARIA S.A.) ha incumplido parcialmente los contratos de venta de los pisos del inmueble otorgados a los respectivos compradores, aquí demandantes.

En consecuencia : debo condenar y condeno a los demandados APEX 2000 SAU (en la actualidad IBERDROLA INMOBILIARIA S.A) OBRASCON HUARTE LAIN S.A. los arquitectos Superiores Dª Lucía , D. Rubén y los arquitectos técnicos D. Rafael y D Lorenzo, todos ellos con la representación que se hace constar en el encabezamiento de la resolución, a hacerse cargo de forma solidaria y tomar a sus costas el pago de las reparación necesarias para corregir graves defectos constructivos existentes en la cubierta del edificio, en los patios de las viviendas de los bloques tercero y cuarto, en la terrza del piso 3ª C del Portal de la DIRECCION001 nº NUM000, en los cuartos de maquinaria de ascensores cuartos depósito de combustible de cada portal, así como en la instalación de Gasoil, estableciendo que las reparaciones a realizar serán las que se hacen constar en el fundamento de derecho séptimo de la presente Resolución ; No se hace expreso pronunciamiento en costas "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte codemandada OHL y; tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes , presentando el escrito de oposición la parte actora y la codemandada Doña Lucía.

Los codemandados Don Rafael, Don Lorenzo, Doña Lucía y Don Rubén prepararon el recurso de apelación pero al no haberlo interpuesto en el plazo conferido, se declaró desierto mediante Providencias de fechas siete de enero y veinticinco de febrero de dos mil ocho.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 136-81/08, en el que al advertir la falta de acreditación del pago de la tasa por la mercantil apelante y al no constar el resultado del traslado del recurso de apelación al resto de las partes apeladas , se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para su subsanación. Una vez verificado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que origina el presente proceso se deduce una pretensión fundada en el artículo 1.591 del Código civil, en la que los actores, actuando en beneficio de la comunidad de Propietarios, interesaron la condena de los demandados ("Apex 2000, SAU" , actualmente "Iberdrola Inmobiliaria, S.A.", en calidad de promotora; OHL, en calidad de constructora; Doña Lucía y Don Rubén, en calidad de Arquitectos proyectistas y miembros de la dirección facultativa y; Don Rafael y Don Lorenzo, en calidad de Arquitectos Técnicos y miembros de la dirección facultativa) a reparar los vicios ruinógenos existentes en los elementos comunes del edificio denominado "DIRECCION000" de Alcoy.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó solidariamente a todos los demandados a reparar determinados vicios ruinógenos.

Frente a la Sentencia de instancia sólo ha recurrido la codemandada OHL cuyas alegaciones se concretan en: 1.-) denuncia del defecto de incongruencia ultra petita al incluir en la condena la reparación de un defecto no expresado en la demanda; 2.-) limitación de los defectos constructivos en los cuartos de maquinaria de ascensores y cuartos de depósito de combustible y en la instalación de gasoil; 3.-) ausencia de responsabilidad en los vicios apreciados en las terrazas transitables de las viviendas y en la cubierta interior.

Respecto de la primera alegación, realmente, viene a denunciarse el defecto de la incongruencia extra petitum de la que adolece la Sentencia recurrida. Según las S.S.T.S. 17 de noviembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 concurre este defecto "cuando el Tribunal resuelve sobre algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes".

En el hecho cuarto de la demanda, al describir las patologías constructivas ubicadas en la cubierta superior del edificio , se limitaba a la defectuosa impermeabilización de la misma y a las consiguientes filtraciones en las escaleras y en las viviendas de las últimas plantas. Los defectos constructivos los expresaba en los siguientes términos: "defectuosa ejecución en el acabado de la cubierta, ya que faltan sumideros y los que hay están mal ejecutados. Sin solape de lámina impermeabilizante en los mismos. No se observan definidas las limatesas y limahoyas de partición de aguas. La lámina impermeabilizante poco solape con parámetros." En la súplica de la demanda se interesaba la condena de los demandados a la reparación de los "graves defectos constructivos existentes y definidos en el hecho cuarto..." Sin embargo, la Sentencia de instancia, respecto de las cubiertas Superiores, condena a la reparación de los abombamientos y levantados de piedras de coronación y zona fisurada de revestimiento monocapa.

Ni en la relación fáctica de la demanda ni en el posterior escrito de ampliación, ni en el acto de la audiencia previa ni tampoco en las casi seis horas de juicio se hace la más mínima referencia a los abombamientos de piedras de coronación ni a la zona fisurada de revestimiento monocapa que si bien son ubicados en el informe técnico de la parte actora en la zona de la cubierta Superior, sin embargo, no vienen descritos en la demanda como defecto ruinógeno. Tampoco , ni siquiera de un modo indirecto, pueden vincularse pues se refieren a elementos constructivos distintos como son los paramentos verticales de la cubierta a la que nunca se atribuye relación directa con los problemas de impermeabilización.

En consecuencia, debe estimarse el recurso en este particular toda vez que la Sentencia impugnada infringe el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil al adolecer de incongruencia pues ha condenado a la reparación de un defecto constructivo que nunca fue objeto del proceso causando indefensión a los demandados quienes se han visto privados de la facultad de alegar y probar sobre el mismo. La estimación del recurso lleva consigo que se deje sin efecto la condena a la reparación de los defectos constructivos existentes en la cubierta Superior.

La estimación del recurso debe extenderse a todos los demás codemandados condenados que no recurrieron la Sentencia porque se estableció la condena solidaria de todos ellos por lo que, habiéndose revocado la Sentencia para uno, debe aprovechar también a los demás pues el razonamiento en virtud del cual se estima el recurso es también extensible a ellos.

SEGUNDO.- En la segunda alegación del recurso se pretende limitar la condena respecto de la reparación a ejecutar por los condenados en los cuartos de maquinaria de ascensores y cuartos de depósito de combustible de cada portal, así como en la instalación de gasoil porque, al remitirse la sentencia a la reparación de los "restos de humedad de gasóleo que el perito Sr. Jose Ángel hace constar en su informe en los folios 689 y 690 (folio 9 de su informe)", en el referido informe sólo se hace referencia a "una mancha amarilla" en la caja de escalera de la calle Cid 71 sin que pueda extenderse al resto de portales y; de otro lado , sólo ha de referirse al "cuarto de depósito de combustible" sin que quepa tampoco extenderlo ni a la instalación de gasoil ni a los cuartos de maquinaria de ascensores.

En los hechos quinto y sexto de la demanda se ubican una serie de vicios ruinógenos en los cuartos de maquinaria de ascensores y cuartos de combustible de cada portal así como en la instalación de gasoil. La Sentencia recurrida reconoce la existencia de esos vicios en los lugares referidos a la fecha de presentación de la demanda pues es en ese momento al que hay que referirse para valorar la situación de hecho objeto del proceso según dispone el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cosa distinta es que como consecuencia de las reparaciones efectuadas con posterioridad a instancias de la promotora, la reparación a ejecutar por los condenados se haya limitado a los restos de humedad de gasóleo descritos en el informe del perito Don. Jose Ángel al ser el único defecto que aún permanece sin reparar.

Así pues, ha de confirmarse el pronunciamiento que declara la existencia de vicios ruinógenos a la fecha de presentación de la demanda en los cuartos de maquinaria de ascensores y cuartos de depósito de combustible en cada portal así como en la instalación de gasóleo aunque la condena a la reparación, como consecuencia de la subsanación de defectos realizados por la promotora después de la demanda, se limite estrictamente a la humedad de gasóleo detectada por el perito Don. Jose Ángel en la página número 9 de su informe.

TERCERO.- En la última alegación se impugna la imputación de responsabilidad a la constructora por los defectos ruinógenos existentes en los patios de las viviendas de los bloques tercero y cuarto y en la terraza del piso 3º C del Portal de la DIRECCION001 nº NUM000 así como en la cubierta interior consistentes en el levantamiento de las baldosas y en filtraciones a los garajes y trasteros pues estos defectos obedecen a la falta de indicación en el proyecto de juntas de dilatación y al cambio de calidad del gres decidido por los Arquitectos para el solado de esos patios y, además, en el contrato de ejecución suscrito por la apelante con la promotora sólo hacía referencia a "baldosa de gres" que es la clase de suelo realmente colocado.

Ha de rechazarse que la causa del defecto existente en las terrazas y en la cubierta interior obedeciese exclusivamente a la falta de previsión en el proyecto por las razones siguientes: 1.-) todos los peritos reconocieron que en el proyecto se contenía una remisión a la norma técnica que regula las juntas de dilatación no existiendo unanimidad entre ellos si también era necesario su grafiado en concreto en el plano de cada una de las terrazas; 2.-) el levantamiento de las baldosas sólo aparece en muy pocas terrazas en relación con la totalidad de las existentes en el edificio lo que significa que la empresa constructora sí ejecutó las juntas de dilatación en las restantes porque así lo conocía o así se lo había indicado la dirección facultativa y si no las realizó en las dañadas obedece a un defecto de ejecución; 3.-) todos los peritos intervinientes en el acto del juicio coincidieron en afirmar que la junta de dilatación forma parte de las normas de la buena construcción y no requiere de instrucciones concretas de la dirección facultativa para su correcta ejecución.

También ha de rechazarse que fuese la decisión de los Arquitectos en la elección de la calidad de las baldosas la causante de los defectos existentes en los patios porque: 1.-) no ha quedado acreditado que fuesen los Arquitectos los que hubiesen decidido la calidad del gres a instalar en el solado de los patios; 2.-) la causa fundamental del levantamiento de las baldosas fue la falta de ejecución de las juntas de dilatación que, como ya hemos dicho más arriba, también es responsabilidad de la constructora; 3.-) la defectuosa calidad de parte de las baldosas instaladas en los patios es responsabilidad de los Arquitectos técnicos según la normativa de atribuciones profesionales aplicables al presente caso.

Por último , el posible pacto suscrito entre la promotora y la apelante acerca de la calidad del gres no puede afectar a la responsabilidad reclamada por los actores (terceros respecto de ese contrato según dispone con carácter general el párrafo primero del artículo 1.257 del Código civil ) en virtud de lo establecido en el artículo 1.591 del Código civil .

En conclusión, se rechaza la tercera alegación del recurso y se confirma la responsabilidad solidaria de todos los demandados pues todos ellos contribuyeron en la producción del vicio ruinógeno sin que quepa discernir el grado de intervención de cada uno de ellos.

CUARTO.- Al acogerse en parte el recurso de apelación no procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcoy de fecha veintidós de junio de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución en el único particular de que no procede la condena de los demandados a realizar reparación alguna en la llamada cubierta superior del edificio, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Resolución recurrida, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las cosas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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