Sentencia Civil Nº 216/2008, Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 485/2006 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA Nº 216/08

En Málaga a 14 de octubre de 2008.

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO ORDINARIO registrado con el número 485 del año 2006, iniciados por el/la procurador/a D./doña Vellibre Vargas en nombre y representación de MENTUNOM INVESTMENT BV y defendido por el/la abogado/a D./doña Juega García , contra HOTELERA PADRÓN S.A. representado por el/la procurador/a D./doña Duarte Diéguez y defendido por el/la abogado/a D./doña Soriano Barranquero , vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en solicitud de sentencia por la que se declare la invalidez e ineficacia del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005, adoptado en Junta de Accionistas de 7 de junio de 2006 por la sociedad demandada.

SEGUNDO: Admitida a trámite se emplazó a la demandada quien presentó contestación a la demanda en fecha de 26 de febrero de 2007, oponiéndose a la misma.

TERCERO: Citados a la Audiencia Previa legalmente prevista y sin acuerdo entre las partes se fijó como hechos controvertidos la "imagen fiel" de las cuentas aprobadas. Admitida prueba se citó a las partes a vista que se celebró conforme obra en autos en fecha de 30 de septiembre de 2008, quedando los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Existe un cambio normativo (en el Código de Comercio y en la legislación societaria) producido por la Ley 16/2007 de 4 julio , de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, producido entre la presentación de la demanda y la celebración del juicio, que conlleva dos apartados diferentes: por un lado una reforma normativa y por otro una reforma expositiva de la situación societaria que hasta el momento de la misma se había venido completando con normas técnicas y de desarrollo de institutos públicos. A los efectos de la presente (imagen fiel y derecho de información en función de esa imagen fiel objeto del procedimiento) cabe señalar que - aunque aplicable la normativa anterior a la reforma- es aplicable el principio recogido en el marco de la exposición de motivos de la misma: neutralidad de las normas contables respecto de la legislación mercantil; de tal forma que la regulación, desarrollo y ámbito de la normativa mercantil es la que debe prevalecer, en cuanto a su concepto y naturaleza jurídica, respecto de las interpretaciones que podamos obtener o desarrollar. Se trata de un verdadero "derecho contable" como parte integrante del derecho mercantil que se estructura en normas jurídicas (localizadas en el código de comercio, Reglamento del Registro Mercantil y normativas societarias - entre estas la normativa europea- y normativa del mercado de valores) , normas técnicas ( planes generales de contabilidad, normativa de auditoría) y normas blandas de desarrollo por los institutos públicos competentes ( ICAC), cuya razón se complementa ( art. 1.6 CC ) con la jurisprudencia aplicable al caso y ( art. 96 CE ) las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La nueva regulación localiza ciertamente estos criterios distinguiendo entre: Los principios, fundamentos y conceptos básicos que se localizan en la normativa societaria reseñada y el desarrollo de los aspectos técnicos que se sitúa en esas normas de desarrollo. El cambio-trascendental en lo que afecta al presente- se explica en función del tránsito desde criterios objetivos a criterios subjetivos, o de la determinación de "reglas para cumplir a (o hasta) los principios para aplicar". Criterio, por otro lado, que ha venido entendiendo la jurisprudencia en la interpretación de la normativa contable mercantil cuando, al referirse a la imagen fiel, viene a señalar (STS de 30 de septiembre de 2002 . Pte Villagomez Rodil) que: Los principios rectores que rigen la confección de los balances y tienen carácter imperativo, (art. 35 del Código de Comercio ), son: a) Veracidad y exactitud, ya que el activo debe contener todos los elementos que representan un valor y el pasivo ha de registrar las cargas obligacionales , b) Claridad, en cuanto a la distinción y delimitación de las partidas, poniendo bien de manifiesto la situación patrimonial y la determinación de resultados, c) Unidad, pues abarca a la compañía en su totalidad, integrándose la unidad de contabilidad con el balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria (art. 34-1º del Código de Comercio ) y d) Continuidad, ya que cada balanza enlaza y se relaciona con los precedentes, y sus resultados han de tomarse como punto de partida. En el caso concreto de las Sociedades Anónimas, la contabilidad precisa y ordenada viene impuesta en los artículos 171 a 222 de la Ley , exigiendo el artículo 172, en concordancia con el Código de Comercio , que los documentos de las cuentas anuales serán redactados necesariamente con claridad, debiendo de mostrar la imagen fiel del patrimonio social conforme a la Cuarta Directiva 78/660 - C.E.E., de 25 de julio de 1978, así como Directivas 90/604 y 90/605, de 8 de noviembre de 1995 ,con reflejo en la Ley 2/1995 .

En relación al derecho de información la STS de 17 de febrero de 2006 (Pte. Eduardo ) señala claramente que si las cuentas anuales están redactadas con claridad y muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, conforme exigen el art. 172 LSA y 34 C. Comercio , carecen de justificación las preguntas efectuadas en el acto de la junta, por lo que la negativa a responderlas por parte del presidente no vulnera el derecho de información, el cual, como todo derecho subjetivo, ha de ejercitarse conforme a la buena fe ( S. 4 octubre 2.005 ), sin que autorice a investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad ( S. 3 diciembre 2.003 , con cita de SS. 9 febrero y 11 mayo 1.989 ), y en modo alguno se pueda convertir en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida de las sociedades ( S. 16 diciembre 2.002 ).

SEGUNDO: La demanda, que articula impugnación del acuerdo social aprobatorio de las cuentas anuales de 2005, ataca esta imagen fiel (que dice no se recoge) en las mismas desde dos argumentos esenciales: por un lado la discusión de determinadas partidas y conceptos; por otro en cuanto al derecho de información del socio en relación a esa "imagen fiel" discutida y objeto del presente procedimiento. La complejidad de la estructura de la demanda en relación a las diferentes partidas nos obliga a un tratamiento diferenciado de lo alegado, sin perjuicio del análisis en conjunto que pudiera realizarse. Todo ello articulado esencialmente en base a la documental presentada y a las testificales practicadas en el acto de juicio.

1º. Al respecto de la afirmación de interconexión de las cuentas de distintos ejercicios, es evidente que el tratamiento que pudiera ser erróneo que se recoja inicialmente debe valorarse, si es arrastrado al efecto de conformar la imagen fiel de la compañía en las cuentas impugnadas, sin que ello impida un tratamiento diferenciado , pues es precisamente el tratamiento dado en las impugnadas el que debe probarse y por ello la imagen fiel discutida lo es en los documentos contables referidos a ese ejercicio. Se trata en definitiva de una "fotografía" de la sociedad que debe corresponder a la imagen de la sociedad en ese momento, sin perjuicio de otros momentos anteriores, pues la imagen fiel se configura, a partir de estos elementos contables, objetivamente (hasta la citada reforma) y por ello en sí misma y sin necesidad de analizar otros supuestos anteriores. Afirmar, por tanto, que la no aprobación de las cuentas del ejercicio 2000, supone que las posteriores- y las actualmente impugnadas- están igualmente viciadas, supone hacer caso omiso a esa situación societaria concreta mediante la cual se manifiesta la realidad de la sociedad en su situación patrimonial, financiera y de resultados. El artículo 34 CCO (antes de la reforma) recoge que "al cierre del ejercicio...."- y por ello referido a cada ejercicio en concreto- "...el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa..."- y por ello referido a esa anualidad y no a otras- "... que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria" que forma una unidad. Cuando los artículos 35 y ss del Código de Comercio desarrollan el contenido de dichas cuentas anuales siempre se refieren a una situación autónoma que se concreta en el ejercicio correspondiente: El artículo 35 CCo señala que " El balance de apertura de un ejercicio debe corresponder con el balance de cierre del ejercicio anterior" pero ello no implica que deban determinarse bienes, derechos y obligaciones que constituyan el activo y el pasivo debido a que lo permiten tanto el artículo 36 como los artículos 38 y 39 . El artículo 35.2 CCo se refiere igualmente a ingresos y gastos del ejercicio. La memoria completa, amplia y comenta dicha información y en cualquier caso ( 35.3 en relación al artículo 35.4 último párrafo) indicaciones de eventuales adaptaciones. En este sentido la Sentencia de este juzgado de 13 de marzo de 2006 que resuelve un conflicto civil entre las mismas partes. Señala la actora una referencia a la STS de 27 de junio de 1969 que hace la STS de 29 de noviembre de 1983 ; recojamos, no cercenado, el contenido del considerando trascrito: Que según mandato imperativo del art. 102 de la Ley sobre régimen jurídico de las Sociedades Anónimas ( RCL 1951811 , 945 y NDL 28531), la formulación del balance ha de efectuarse por los administradores en el plazo máximo de cuatro meses a partir del cierre del ejercicio, elemento contable fundamental del que habrá de desprenderse con exactitud, veracidad y en forma lo suficientemente clara y descriptiva la situación de la Sociedad, satisfaciendo así no sólo el interés de los socios sino también el de los terceros y acreedores, a todos los cuales importa conocer la cifra del patrimonio social y por consiguiente la situación económica de la empresa; actuación de insoslayable cumplimiento que desemboca en la celebración de la Junta General Ordinaria para decidir sobre la aceptación de las cuentas sociales (art. 110 en relación con el 50 ) y aprobación del balance y de la que no cabe prescindir, porque en otro caso ello llevaría consigo la paralización de la Compañía, ni aun en la hipótesis de que exista contienda sobre la aprobación del correspondiente a un período anterior, cuya pendencia habrá de reflejarse en las estimaciones realizadas y en la memoria explicativa, pero sin omitir el cumplimiento de lo preceptivamente ordenado, que también tiene honda repercusión en el aspecto fiscal, y en tal sentido, como oportunamente recuerda el Tribunal de instancia, esta Sala ya declaró en S. de 27 junio 1969 ( RJ 1969 3667 ) que aun cuando al tiempo de celebrarse la Junta General Ordinaria estuviesen entablados procedimientos de impugnación de otros acuerdos de la Sociedad adoptados en años precedentes, cuyo resultado sería susceptible de influir en el que es objeto de posterior censura, únicamente en el supuesto de que aquéllos estuviesen en supuesto con arreglo a la norma 4.ª del art. 70 , podría ponerse en tela de juicio la nulidad del último, so pena de provocar la injustificada detención de la vida normal de la Sociedad, doctrina a la que también responden las sentencias de 21 febrero y 27 diciembre 1973 ( RJ 1973533 y RJ 19734982 ), conforme a cuyos términos no pueden conceptuarse contra legem ni de desconocedores de los Estatutos los acuerdos sociales referentes al balance, gestión social y cuenta de pérdidas y ganancias adoptados en Junta General, por la circunstancia de que acuerdos para otros ejercicios sociales hayan sido declarados nulos por sentencia ya firme o esté sub iudice su impugnación, por lo mismo que tales fallos no imponen la modificación del contenido de dichos elementos como condición de validez de las decisiones a tomar por las futuras juntas generales. Si a ello le añadimos el contenido del artículo 70.4º de la Ley de Sociedades anónimas de 17 de julio de 1951 (que es al que se refiere la decisión del Alto Tribunal) nos encontraremos con el supuesto de suspensión del acuerdo impugnado, que no se da en este supuesto, tal y como afirma el actor al tratarse de la suspensión del acuerdo de subsanación y no de otro. Pero incluso en este supuesto la propia sentencia citada nos da la solución: dada la autonomía e independencia de los ejercicios viene permitida en uno de ellos «la corrección de los yerros e irregularidades de los precedentes. Doctrina, esta sí, mantenida de forma unánime y constitutiva de jurisprudencia, por el Tribunal Supremo: S. de 14 marzo 1980 ( RJ 19801226 ) en la que se señala que: «la declaración de nulidad de un balance en el extremo relativo a su aprobación y cuenta de pérdidas y ganancias, no supone que los balances practicados en los años sucesivos adolezcan de dicha nulidad, puesto que en los mismos pudieron ser corregidos los vicios que le hicieron incurrir en la declarada». Como la causa, según la actora, se trae de una ampliación de capital , no es la impugnación de las cuentas de 2000 las que pueden motivar la afectación, tal y como afirma, o su falta de aprobación sino que habrá que demostrar que efectivamente las cuentas presentes arrastran ese error que se recoge en las presentes, cuestión que la parte refiere a determinados supuestos que por ello deben ser analizados, pero no en sí por la misma falta de aprobación.

2º. Existen algunos elementos alegados por la actora cuya consideración, a efectos de valoración de la imagen fiel, debe conllevar el rechazo de los mismos en tanto constituyan o constituyen meras opiniones, valoraciones o criterios diferentes al de la sociedad de la que participa y que en definitiva no afectan a la imagen fiel incluso por la propia sistemática de los expositivos de la actora en donde se determina que reflejados en las cuentas anuales la misma obtiene cumplida información a efectos de esa imagen fiel que no obstante considera no acorde con el criterio que esta mantiene. Así la inexistencia de un suficiente provisionamiento en relación al procedimiento entablado con el Ministerio del Interior en donde la insuficiencia probatoria e incluso alegatoria deja en situación desconcertante el alegato. Se dice que la provisionada es una cantidad cercana a la valoración que mantiene la demandada pero que debe recogerse otra que debió ( y no señala) fijarse en función de la cuantía del procedimiento o que carece de validez en tanto se tiene sentencia o que no se provisionan las costas. Consta esa provisión y consta el procedimiento lo que conlleva que el criterio de aprovisionamiento sea el discutido y por ello que no afecte a la imagen fiel de la sociedad en tanto consta en el mismo. En relación a la suspensión de pagos se dice que además de la información sobre el estado se realizan afirmaciones no ciertas que , a pié de página, justifica en que oculta y elude multitud de referencias y situaciones , que refiere al trámite procesal y que por ello también resulta inocua al objeto del presente procedimiento.

TERCERO: Entrando pues en el análisis de los demás argumentos conviene nuevamente precisar , como viene siendo costumbre en este juzgado en atención a la impugnación por estos motivos que las cuentas anuales pretenden proporcionar al socio y a terceros una imagen fiel que refleje los resultados de la sociedad durante el último ejercicio ( cuenta de pérdidas y ganancias) y el patrimonio y situación financiera de la sociedad ( esencialmente recogido en el balance) y cuyo desarrollo, por cuanto a criterios, fórmulas, explicaciones, etc, se produce en la memoria anual que completa, amplía y comenta la información contenida en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias (RD 1643/1990,de 20 de diciembre) teniendo en cuenta:

a) Que en la misma se recoge una información mínima siempre que la misma sea significativa.

b) Debe recoger aquellos aspectos del patrimonio, situación financiera y resultados necesarios para que se determine la imagen fiel referida.

c) Deben ser realizadas con claridad.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 " los principios rectores que rigen la confección de los balances tienen carecer imperativo( art. 35 CCO ) y estos son: a) Veracidad y exactitud, ya que el activo debe contener todos los elementos que representan un valor y el pasivo ha de registrar las cargas y obligaciones; b) claridad, en cuanto a la distinción y delimitación de las partidas, poniendo bien de manifiesto la situación patrimonial y la determinación de resultados; c) unidad, pues abarca a la compañía en su totalidad, integrándose la unidad de contabilidad con el balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria ( art. 34.1 Cco ); d) continuidad, ya que cada balance enlaza y se relaciona con los precedentes y sus resultados han de tomarse como punto de partida. (en el mismo sentido SAP de Pontevedra de 19 de mayo de 2003 ). Cuando las cuentas no se ajustan a lo previsto en los artículos 171 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas , artículo 34 y siguientes del Código de Comercio y Plan General de Contabilidad, procede la nulidad de los acuerdos que se relacionan con aquellas. (STS de 19 de mayo de 2003 ).

La SAP de Madrid de 15 de septiembre de 2005 señala que " la imagen fiel es el corolario de aplicar sistemática y regularmente los principios contables, entendiendo éstos como el mecanismo capaz de expresar la realidad económica de las transacciones realizadas, al extremo que se prohíbe la aplicación de las disposiciones legales o exigencias jurídicas, en materia de contabilidad, relativas a cualquier operación, que fueran, excepcionalmente incompatibles con la imagen fiel que deben mostrar las cuentas anuales. De este modo, la empresa deberá ajustar sistemáticamente la contabilidad y sus cuentas anuales a los principios legales que les sean aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las cuentas anuales distorsione la imagen que un tercero podría formarse sobre la verdadera, en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio."

En el análisis jurisprudencial de la claridad de las cuentas y su reflejo fiel de patrimonio social, tiene señalado el Tribunal Supremo, (STS de 19 de mayo de 2003, 23 de octubre de 1999, 7 de junio de 1963,28 de abril de 1960 o 3 de mayo de 1956) que corresponde al juzgador profundizar sobre la claridad de las cuentas y su reflejo fiel del patrimonio social teniendo en cuenta las pruebas aportadas. Para ello la citada sentencia de 15 de septiembre de 2005 nos dice que la información contenida en las cuentas anuales refleja la comunidad de intereses en que se basa una empresa moderna y se apoya en la transparencia y finalidad de la información económico-financiera que se ofrece y que debe ser:

a) Comprensible dentro de la complejidad del mundo económico y empresarial.

b) Relevante sin llegar al exceso de información.

c) Fiable en tanto no debe contener errores significativos.

d) Comparable por cuanto parte de una situación uniforme en el tiempo en dicha empresa en relación a las demás.

e) Oportuna en cuanto a la utilidad de la información suministrada.

La SAP de Málaga de 30 de junio de 2005 recoge, en desarrollo de la cuarta Directiva de 25 de julio de 1978 y de la adaptación de europea de esta figura (imagen fiel) derivada del derecho anglosajón que ello implica también la necesidad de seguir unos principios contables dirigidos a una doble noción de imparcialidad y objetividad en la elaboración de las cuentas anuales. Y ello se completa con la doctrina del TS de 30 de septiembre de 2002 en la que nos señala la necesaria distinción de estas cuentas anuales ( balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria) que se complementan y no pueden sustituirse, en la información prestada, entre sí.-

No hemos de olvidar, sin embargo, que nos encontramos en impugnación de acuerdos sociales de conformidad a lo previsto en el artículo 115 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y que partimos de impugnaciones de acuerdos de una Junta alegando diferentes motivos, que tal y como están redactados- conforme se analizará- no parten de una misma razón de infracción en global respecto de estos preceptos que hemos señalado se interpretan de forma imperativa por el alto Tribunal. El análisis de dicha impugnación ha de realizarse a partir de la redacción de la demanda (SAP de Cáceres de 29 de abril de 2004 ).

Los Tribunales han venido a reconocer la directa relación entre dicha nulidad y la imagen fiel en supuestos como los siguientes:

a) STAP de Cáceres de 19 de mayo de 2003: la realización de un negocio ficticio que sirve de base para una "operación acordeón". En este caso el análisis se produce en función de las pruebas aportadas y lo recogido en el balance y el informe de gestión.

b) La valoración de un elemento de activo inmovilizado en cantidad superior a su valor de adquisición. STS de 11 de febrero de 2002 . En este caso el alto tribunal tiene en cuenta que de cambiar el criterio conforme al artículo 34 CCO deberá reflejarse en la memoria.

c) La existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel. (SAP de Madrid de 15 de septiembre de 2005 ).

d) La falta de incorporación de la memoria contradice dicho principio. (SAP de Barcelona de 6 de abril de 2005 ).

e) La presentación de cuentas abreviadas cuando no se dan los requisitos vulnera igualmente dicho principio. (SAP de Baleares de 26 de mayo de 2005 ).

f) No recoger una partida aunque la misma parta de una Deuda Pública Especial pues el carácter secreto de la misma opera hacia el exterior y no hacia el interior. (STS de 30 de septiembre de 2002 ).

CUARTO: A la vista de lo manifestado por la actora no es el título de" inclusión improcedente de inmuebles" el discutido sino el criterio contable de valoración en atención al dominio y posesión que están siendo discutidos. Esta es la situación concreta sobre la que ninguna de las partes discute aunque interpretan de forma diferente. Ahora bien, planteémoslo desde el punto de vista del juzgador: ¿además de la referencia de la nota 6 de la memoria, a qué se refiere la actora con inclusión improcedente de inmuebles? El documento 19 de la contestación a la demanda justifica su inclusión (cierta o no en su valoración) y por tanto ofrece imagen fiel de lo que la demandada considera en su valoración de aprovechamiento urbanístico. Si ello es así o no nada se ha probado. La actora señala, y sería objeto de anulación por falta de imagen fiel, que han sido incluidos inmuebles que no debieran ser incluidos; a continuación señala que de aceptarlo a efectos dialécticos debería haberse realizado alguna explicación o justificación del proceder elegido. Desde este planteamiento la misma contradicción en sus afirmaciones siembra la duda de si debe, a su juicio, estar o no estar incluido, dando - a esos efectos- la posibilidad de interpretación que es la que, por lo tanto, se ha discutido.

En relación al capitulo de la deuda con Marbella Booking Services partimos, como señala la demandada, de que el auditor no ha puesto objeciones a ello y que en realidad se computa, tal y como afirma la actora, una cuantía retenida por el juzgado en la que la demandada considera deuda de la sociedad. Nuevamente el planteamiento, desde el juzgador, debe obedecer al siguiente razonamiento: ¿A qué se refiere el actor al señalar que está incluido aquí porque el acreedor de la sociedad es deudor de la sociedad? En cualquier caso la situación concreta de divergencia no puede suponer una situación de afectación de la imagen fiel, no sólo porque no se ha probado sino porque carece de soporte documental o probatorio alguno en que se sustente el cambio que la propia actora requiere. Poco o nada nos aclara la demandada al respecto.

La situación concreta de suspensión de pagos en relación al vencimiento anticipado del préstamo con entidades bancarias que , como nota, se recoge en el apartado 13 de la Memoria, debe ser rechazado por el propio axioma del que parte: "falaz suspensión de pagos". La Ley de 26 de julio de 1922 supone una intervención judicial en el marco societario derivado de una situación que puede y debe ser discutida en el propio seno de la misma pero que determina - entre otras por seguridad jurídica- una situación judicial concreta que debe tomarse en cuenta en cuanto a los efectos que la misma produce: El artículo 9 de la citada norma es claro al efecto: Desde que se tenga por solicitada la suspensión de pagos, y mientras se sustancia el expediente, no se admitirá por el Juzgado pretensión alguna incidental que tienda, en forma directa o indirecta, a impugnar la procedencia de la declaración judicial o a aplazar su inmediata efectividad. Hasta la Ley Concursal de 2003 (artículos 61 y 62 ) existía una notable insuficiencia en la regulación de insolvencia al respecto de los contratos y de la posibilidad de resolución de los mismos que ha venido siendo suplida por la jurisprudencia. La indicación impugnada de la memoria resulta inocua a la imagen fiel porque la situación existirá ( tal y como afirmamos en la Sentencia de 13 de marzo de 2006 ) al margen de lo dicho y por ello y sin perjuicio del "pactum de non petendo" la situación de insolvencia motivará la necesidad de su adecuación a los diferentes trámites de la misma.

Apliquemos razonablemente la referencia del apartado 16 de la Memoria que se discute.¿ Cual es la afectación de la imagen fiel que la parte señala? ¿En qué afecta la posibilidad prevista en la citada nota a dicha imagen fiel? Ningún argumento, más que su enumeración, se ha dado por lo que procede igualmente su rechazo.

El planteamiento del apartado I (página 39) es- en la actualidad- objeto de discusión doctrinal y jurisdiccional. De hecho algunas resoluciones de los juzgados de lo mercantil han venido ya a señalar que la liquidación que pudiera darse conllevaría, de tramitarse en los términos de la ley concursal, una reclasificación de los créditos. Por tanto la situación concreta queda aún pendiente sin perjuicio de la propia subordinación si de préstamos participativos hablamos, legal que la misma recoge y que por ello no difiere en el tratamiento de una y otra.

Sobre la irrealidad de las pérdidas, no afectación de la suspensión de pagos o despatrimonialización no cabe sino su rechazo en relación al objeto del procedimiento. El actor realiza consideraciones y manifestaciones extrañas al mismo y ajenas a esa suspensión de pagos que debe determinar la realidad de la situación societaria- sea cual sea-. No es posible discutir en la vía de la contabilidad y la impugnación de cuentas como acuerdo societario la situación judicial declarada en otro juzgado.

Existe igualmente un error de apreciación del actor al tratar el marco de los préstamos participativos en relación a la situación societaria. Sea cual sea la situación si existen dichos préstamos participativos la consecuencia antes, con la resolución del ICAV de 20 de diciembre de 1996 - y ahora con la nueva regulación derivada de la Ley 16/2007 , lo cierto es que el cómputo señalado lo es a los efectos de disolución y no de una situación concreta patrimonial que afecte a la imagen fiel de la sociedad.

QUINTO: La denegación de opinión de auditores y acompañando a ello una querella presentada contra los nuevos auditores respecto de las últimas cuentas, debe partir del carácter mercantil de la materia discutida y no de otro. El informe de auditoría consiste (artículo 1 de la LA) en la revisión y verificación de documentos contables, siempre que aquélla tenga por objeto la emisión de un informe que pueda tener efectos frente a terceros. Se trata de un documento mercantil (art. 2 LA) que parte del cumplimiento de determinadas normas técnicas (art. 13 del Reglamento ). Entre ellas dichas normas técnicas se refieren a control de calidad, aplicación del principio de empresa en funcionamiento, obligación de comunicar debilidades de control interno, el concepto de "importancia relativa" "Carta de Manifestaciones de la Dirección", "Cumplimiento de la normativa aplicable a la entidad auditada","Estimaciones Contables","Procedimientos Analíticos" "Errores e Irregularidades", "consideración del trabajo realizado por auditoría interna", "hechos posteriores", etc. En función de ello no entendemos ni podemos entender que se afecte la imagen fiel por la denegación de la opinión aún a pesar de que se señale por la actora que existen supuestos en que la denegación de opinión encubre opiniones desfavorables negativas o adversas cuando la testifical no ha señalado lo dicho (a propuesta de la propia actora) y por otro lado esta situación no conlleva que la relación "informe de auditoría"/imagen fiel sea la afectada. La imagen fiel es la que es con independencia del resultado del informe de auditoría. Bien es cierto que el Tribunal Supremo (STS de 26 de mayo de 2008 ) ha venido a señalar que la reserva de opinión del auditor puede conllevar una falta de derecho de información del socio pero se matiza que lo es cuando el mismo no ha podido obtener la información para su informe porque no le ha sido facilitada por la sociedad, que no es el caso. Tampoco afecta y carece de utilidad la documentación aportada a autos sobre la querella presentada respecto de los posteriores auditores del ejercicio siguiente. No demuestra esa falta de imagen fiel la corrección que pudiera haberse realizado por el auditor puesto que existen dos normas técnicas que lo permiten; y no afecta a las cuentas impugnadas , sino al contrario, el informe favorable dado , puesto que evidentemente y de seguir el propio criterio de la actora , el hecho de que dicho informe recoja la validez de la imagen fiel con las salvedades o incertidumbres que se quieran recoger parece contradecir su propia versión de los hechos de concatenación y arrastre de unas cuentas anuales a otras.

SEXTO: Por lo dicho y lo señalado inicialmente al respecto del derecho de información (STS de 17 de febrero de 2006 ) este no resulta infringido en función del rechazo de los argumentos de la actora.

SEPTIMO: Procede imponer las costas a la parte demandante de conformidad al artículo 394 LEC .

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA por el/la procurador/a D./doña Vellibre Vargas en nombre y representación de MENTUNOM INVESTMENT BV y defendido por el/la abogado/a D./doña Juega García , contra HOTELERA PADRÓN S.A. representado por el/la procurador/a D./doña Duarte Diéguez y defendido por el/la abogado/a D./doña Soriano Barranquero y en consecuencia:

Primero: Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones del actor.

Segundo: Con expresa imposición de costas a la actora.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª).

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.