Sentencia Civil Nº 216/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 637/2008 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

5

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 637-B-2008

SENTENCIA NÚM. 216

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a veintisiete de mayo de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO nº 990/05 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos de Villajoyosa, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el demandado D. Nicanor , representada por el Procurador D. Manuel Francisco Calvo Sebastiá y dirigido por el Letrado D. Juan Álvarez Riestra. Y como apelada-demandante D. Edemiro y Dª Sagrario , representada por la Procuradora Dª Mercedes Peidró Doménech y dirigida por el Letrado D. Ramón Pascual i Devesa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villajoyosa en los autos de Juicio Ordinario nº 990/2005 , se dictó en fecha 18-7-2008, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora, debo declarar y declaro que las obras realizadas por D. Nicanor y Dª Enma y consistentes en la construcción de una terraza en la planta de NUM001 del edificio sito en la Calle DIRECCION000 número NUM000 de Villajoyosa son indebidas e ilegales y por tanto debo condenar y condeno a los demandados a reponer la cubierta del Edifico de acuerdo con el Proyecto de Edificación y de acuerdo con la Licencia concedida , eliminando la terraza construida y asimismo debo condenar y condeno a D. Nicanor y a Dª Enma a pagar solidariamente a D. Edemiro Y Dª Sagrario la cantidad de 2.856 euros más los intereses legales a contar desde el día 23 de diciembre de 2005 (fecha de la interposición de la demanda) hasta su completo pago, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 637-B-2008 señalándose para votación y fallo el día 27-5-2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo del hecho no controvertido de que la terraza objeto del litigio es un elemento común, que se modificó con relación a los planos y al proyecto aprobado por el ayuntamiento , según el Plan Especial del Casco Antiguo que preveía , una cubierta de teja curva, no permitiendo el citado plan las cubiertas con azotea transitable. Tampoco se pone en duda, como así se hace constar en los certificados finales de obra que se emiten con fecha 18 de julio de 2001, que el día 5 de febrero de 2002 se otorga la cedula de habitabilidad, y con fecha 27 de febrero de ese año se venden por Escritura Pública los apartamentos propiedad de los actores.

De estos hechos la parte apelante estima que las obras ejecutadas, cuyo derribo se pretende en esta demanda, se produjeron con anterioridad a la constitución de la comunidad de Propietarios por lo que no requerían el consentimiento de los demás comuneros, reiterando que no se puede confundir la ilegalidad urbanística con la infracción de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, con indebida aplicación de los artículos 3 , 6, 7.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO.- Los argumentos expuestos en el recurso no desvirtúan los fundamentos jurídicos de la resolución de instancia, ya que del conjunto de prueba practicada nos lleva a estimar que las obras se ejecutaron con posterioridad, pues como consta en la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal, modificada con fecha 24 de enero de 2002, al describir el edificio se recoge que se remata con cubierta de teja curva, y en el folio 8 de la citada escritura se dice que la construcción de dicho edificio ha quedado terminado según el proyecto aprobado y redactado por el Arquitecto , y que la descripción de la obra nueva que figura en la presente escritura se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia.

Por tanto del contenido de esta escritura se ha de presumir, a falta de prueba en contrario, que cuando se vendieron las viviendas no se había producido la modificación de la cubierta, sin que a ello se oponga la declaración de Dª Ana María, pues no se puede concretar si se hizo después de la escritura pública, al no poder precisar la fecha que limpió el edificio.

La cubierta es un elemento común y su ocupación al ejecutar una terraza se constituye como acto contrario a los Estatutos comunitarios y por tanto, sin título habilitante o de desafectación, y es desde esta perspectiva desde la que se produce la infracción del artículo 397 del Código Civil que establece que "ninguno de los condueños podrá , sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos" , pretensión corroborada en la Ley especial de Propiedad Horizontal cuyos artículos 7 y 12 prohíben a los condueños la posibilidad de alterar la cosa común en su configuración o estado exteriores sin haber obtenido la autorización previa y unánime de la Comunidad de Propietarios por entender que afectan al título constitutivo y que, por tanto, deben tales actuaciones someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo."

Procede en consecuencia desestimar el recurso formulado por la parte actora en relación a la ocupación de elementos comunes e imposición de la obligación de hacer a los codemandados a reponer a su Estado original la cubierta.

TERCERO.- Con relación a los daños considera que la acción ha prescrito por el transcurso de un año. Motivo que debe rechazarse ya que si los daños se producen con fecha 24 y 25 de diciembre de 2004 y la demanda se presentó con fecha 23 de diciembre del siguiente año, no ha trascurrido el plazo de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil, pues consta la fecha de entrada por el sello del decanato y que coincide con la fecha de registro del procedimiento ordinario, por lo que la acción no ha prescrito. A mayor abundamiento respecto de los daños como alega la otra parte el plazo habría sido interrumpido por la reclamación contra la Cia Aseguradora y que como obligado solidario interrumpe la prescripción de los demás.

En la demanda se reclaman parte de los daños causados en la vivienda 2º derecha, en concreto la cantidad de 2.856 euros , parte de 5.311,94 a que ascendieron todos los daños, según el informe pericial obrante en autos ( documento nº 45), y que no ha cubierto el seguro.

Se opone en el recurso a la cuantía concedida por indemnización, ya que considera que existe un error de cálculo, al no descontar los porcentajes de depreciación o demérito por el uso, según el informe pericial, y concluye que debería ser de 1656,20 euros en lugar de 2.856 concedidos en la sentencia.

En cuanto al importe de la indemnización concedida por daños , tiene razón el apelante ya que la Sentencia si bien recoge la valoración del informe pericial, haciendo especial hincapié en la reducción del 25% en concepto de demérito de uso en los daños causados al contenido, lo cierto es que, con posterioridad no lo descuenta del importe concedido, al tomar como referencia el total del valor de nuevo, por lo que deberá reducirse a 1656,20 euros por demérito de uso, según el valor que le otorga , a falta de otra prueba, el informe pericial aportado con la demanda

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la estimación parcial del recurso con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Nicanor, contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Villajoyosa, con fecha 18 de julio de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución con relación al importe de los daños que deberán que deberá reducirse a 1656,20 euros, confirmando los demás pronunciamientos. Sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-