Sentencia Civil Nº 216/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 259/2009 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00216/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2009

NÚMERO 216

En OVIEDO, a ocho de Junio de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 259/2009, en autos de Juicio Ordinario nº 1/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de Siero, promovido por DOÑA Susana , demandante en primera instancia, contra la entidad VIGIL ARBESÚ, S.L., demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Siero dictó Sentencia con fecha tres de Marzo de dos mil nueve cuya parte dispositiva dice así: Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación de Doña Susana contra la Sociedad Vigil Arbesú S.L. y, en consecuencia:

1. Declaro que Doña Susana es dueña de la finca descrita al hecho segundo de la demanda, comprendida en la misma el piso alto, teniendo en cuenta el contenido de las operaciones particionales de los cónyuges Don Carlos Manuel y Doña Eulalia .

2. Fijo en un 50% la cuota de participación que en el edificio tienen cada una de las partes litigantes, es decir, la correspondiente al bajo y la correspondiente al piso alto.

No ha lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de junio de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso Doña Susana , articula acción de declaración de dominio, a fin de que se reconozca su titularidad dominial sobre la finca que describe en el hecho segundo de la misma y en la que se incluye: "piso alto con desván, teniendo en cuenta las operaciones particionales de los cónyuges D. Carlos Manuel y Doña Eulalia , y en todo caso por haber adquirido esa titularidad dominical por usucapión del artículo 1.959 en relación con el 1.940 del Código Civil ".

En base a esa titularidad dominical y teniendo en cuenta que dichos inmuebles se ubican dentro de un edificio dotado de otra dependencia, susceptible de aprovechamiento independiente -planta baja- que pertenece a la demandada, existe una comunidad de bienes o propiedad horizontal, solicitando que se fije el coeficiente de participación de cada propietario en los elementos comunes, con arreglo al informe pericial emitido por D. Argimiro .

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando a la actora propietaria del piso alto del edificio en los términos que consta en la partición hereditaria, y fijando en un 50% su participación en los elementos comunes del inmueble.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte actora la apelación reproduce las pretensiones de la demanda.

Revisadas las actuaciones de instancia, así como las alegaciones de las parte en sede de apelación se observa que en ningún momento se cuestiona la titularidad dominical de la demandante respecto de la finca que describe en el hecho segundo de la demanda ni sobre el piso alto y tendejón ubicado a la izquierda del edifico, según se entra. Todo el debate de

la litis se ha centrado en determinar la naturaleza -privativa o común- del desván, trastero, bajo cubierta o como quiera denominarse el espacio ubicado entre el techo del piso alto y la cubierta del edificio. Una vez concretada esa naturaleza se determine la titularidad dominical del mismo.

TERCERO.- Así centrado el debate de la litis y reconociendo la propia apelante que dicha superficie se ubica dentro de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal entre dos copropietarios, debe predicarse su condición de elemento común. Naturaleza común de que gozan todos aquellos elementos cuya titularidad no esté atribuida en exclusiva a uno de los propietarios. Condición que no se ve desvirtuada por el hecho de que su aprovechamiento lo sea en exclusiva por uno de ellos como sucede, por lo general, con los patios interiores de los edificios, que en muchas ocasiones constituyen la terraza del piso bajo por el que sólo se puede acceder a ellos.

Abundando en lo expuesto hemos de tener en cuenta que en el caso de autos ambos peritos que declaran en el acto del juicio reconocen que también los demandados podrían acceder a ese espacio, bastaría con que levantaran la altura del matadero -habitáculo cerrado ubicado a la derecha del edificio según se entra, que en su día se adjudica a Claudia y ahora es propiedad de los demandados- y practicar una abertura en la pared, como en definitiva ha realizado la demandante abriendo una trampilla en el techo de una habitación.

CUARTO.- Partiendo de la consideración como elemento común de dicho espacio hemos de reconocer, al igual que hace la juzgadora de instancia, que el título invocado por la apelante, la partición hereditaria realizada en el año 1954 por los hijos de D. Carlos Manuel y Doña Eulalia , no avala sus pretensiones. Entre esos hijos estaban la ahora recurrente y su hermana Claudia, a quienes en la partición les corresponde igual cuota hereditaria valorada en 32.950 pesetas.

En pago de esa cuota a la apelante y a Claudia se les adjudica entre otros bienes, una casa enclavada en unas fincas que les habían sido atribuidas y que describen como: "que es de piso alto y bajo con otras edificaciones anejas que ocupan en conjunto una superficie de doscientos metros y de cuya casa se adjudica a esta coheredera (léase Susana ), la planta alta de la misma y el tendejón construido a la izquierda entrando de la repetida casa...".

Según se observa en la descripción del edificio ninguna mención se hace al espacio que ahora es objeto de controversia, que no se tuvo en cuenta en la partición, entre otras razones porque hablamos de un espacio que en aquellos momentos no se concebía como susceptible de aprovechamiento, actuando a modo de cámara de aire aislante de la superficie habitada respecto de la cubierta del edificio. Difícilmente cabe interpretar que ese título le atribuye titularidad dominical sobre ese espacio, cuando ni tan siquiera se reseña como integrante del inmueble, de la misma manera que no lo hace sobre la cubierta del edificio, que según el artículo 396 del Código Civil constituye un elemento común del inmueble. Normativa específica que rige en materia de propiedad horizontal y que opera como límite del derecho absoluto de propiedad que propugna la recurrente al pretender que su titularidad dominical es ilimitada "hasta el cielo".

QUINTO.- También comparte el tribunal las consideraciones que realiza la juzgadora de instancia al rechazar la pretendida adquisición del dominio sobre ese espacio por usucapión. Y es que con independencia de que hablemos de la usucapión ordinaria del artículo 1.957 del Código Civil en relación con el 1.940 que exige justo título, buena fe y posesión durante diez años entre presentes o veinte entre ausentes; o de la extraordinaria de treinta años del artículo 1.959 que no exige el justo título, en todos los supuestos es imprescindible la existencia de una posesión continuada, pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueño durante el plazo legalmente previsto, requisito que no se da en el caso de autos.

A la vista del estado que presenta ese espacio y que se observa en las fotografías del perito Sr. Vallaure, el uso continuado no queda acreditado. Si alguna vez se ha utilizado es con carácter esporádico y puntual. Pero es que aunque a efectos meramente dialécticos admitiéramos su uso continuado, lo que no deja lugar a dudas es que hablamos de un uso clandestino, oculto, desconocido para los demás propietarios. No olvidemos que el acceso al mismo es mediante una trampilla abierta en una dependencia del piso alto y precisando auxiliarse con una escalera ad hoc. Posesión que en nada beneficia a efectos de adquirir la titularidad dominical por el transcurso del tiempo.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 nº 1 en relación con el 394 nº 1 de la L.E.C.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Susana , contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil nueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Pola de Siero en el Juicio Ordinario 1/08 . Se confirma íntegramente la sentencia apelada, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.